"ערבות בנקאית אוטונומית אינה מאבדת כהוא זה את מעמדה המשפטי המיוחד והרם רק משום שלימים הפכה החברה שלהבטחת חיוביה ניתנה הערבות, לחברה חדלת פירעון". כך מבהיר (1.2.22) סגן נשיא בית המשפט המחוזי בתל אביב, חגי ברנר, שופט הפירוקים המוביל כיום בישראל.
ברנר אומר כי בקרב נאמנים בהליכי חדלות פירעון הולכת ורווחת תפיסה שגויה, כאילו לא ניתן לממש ערבות בנקאית אוטונומית בעת הליכים אלו. הוא מסביר: "השקפה שגויה זו של נאמנים בכלל יסודה בכך שמרגע שנפתחים הליכי חדלות פירעון, בתי משפט של חדלות פירעון נוהגים כדבר שבשגרה לאסור על מימוש ערבויות בנקאיות אלא אם ניתנה לכך רשות בית המשפט של חדלות פירעון. דא עקא, מדובר בהוראה דיונית גרידא, שנועדה לאפשר לנאמנים שהות הולמת, מפאת הנחיתות האינפורמטיבית בה הם מצויים בראשיתו של ההליך, כדי לברר האם דרישת המימוש מוצדקת אם לאו בהתאם לכללים שנקבעו בפסיקה, ולייתר דיוק, האם עומדת לנאמנים עילה להתנגד למימוש מחמת קיומם של חריג המרמה או חריג הנסיבות המיוחדות. הא ותו לא.
"צו זמני כזה איננו הופך את סדרי בראשית, ואין הוא נוטל את אופיה האוטונומי של ערבות בנקאית אוטונומית. משמע, בית משפט של חדלות פירעון איננו מתעלם מעקרון העצמאות של הערבות האוטונומית ואיננו נדרש לעסקת היסוד בין הצדדים, אלא הוא בוחן את שאלת המימוש של הערבות בדיוק באותו אופן שכל בית משפט אזרחי אחר היה נוהג, לו היה עסקינן בחברה סולבנטית. אין לנאמנים ואין לחברה חדלת הפירעון כל זכויות יתר בעניין זה, ולא חל עליהם דין מיוחד, למעט הזכות לכך שאם בית המשפט אסר בצו ארעי על מימוש ערבות אוטונומית, הרי שבטרם תמומש אותה ערבות, יש לצורך לקבל את רשותו של בית המשפט של חדלות
הפירעון".
שו"ב תממש ערבות של אורתם
ברנר קיבל את בקשת של חברת שיכון ובינוי והורה לחלט לטובתה ערבות בנקאית בסך 6 מיליון שקל שהוציא בנק איגוד לבקשתה של אורתם-סהר ייזום פרויקטים. הוא דחה את התנגדות הבנק והנאמנים בהליכי חדלות הפירעון של קבוצת אורתם-סהר, עו"ד שאול ברגרזון ורו"ח יזהר קנה, למימוש הערבות. מקור הערבות הוא בהסכם משנת 2011 בו מכרה קבוצת אורתם-סהר לשו"ב את חלקה (50%) בקבלן הביצוע להקמת תחנת כוח במעלה גלבוע. ההסכם קבע, כי אם הרווח של שו"ב יהיה נמוך מ-73 מיליון שקל, אורתם תשלם לשו"ב 6 מיליון שקל - ולשם כך הועמדה הערבות. הנאמנים והבנק טענו, כי אין לממש את הערבות בשל הליכי חדלות הפירעון של קבוצת אורתם-סהר.
ברנר קיבל כאמור את הבקשה, מכמה נימוקים. הוא מציין, כי אורתם ייזום לא הייתה חלק מהליכי חדלות הפירעון - ודי בכך כדי לדחות את ההתנגדות. תוכנית השיקום של הקבוצה אושרה לפני שנתיים, ולכן הוראותיה הן הקובעות - ולא הצו הארעי שהגביל בשעתו מימוש ערבויות בנקאיות. עוד ציין, כי רק בנסיבות מיוחדות וחריגות לא תמומש ערבות בנקאית - והללו כלל אינן קיימות במקרה זה. שו"ב לא הייתה צריכה להגיש תביעת חוב נגד קבוצת אורתם, שכן הערבות עומדת בפני עצמה.
כאמור, ברנר מרחיב ואומר שההתנגדות מבוססת על תפיסה שגויה של מעמד הערבות בהליכי חדלות פירעון. הוא מזכיר: "ערבות בנקאית אוטונומית כלל אינה נכס של החברה חדלת הפירעון שלבקשתה היא הונפקה. מדובר בהתחייבות של הבנק הערב. צו עיכוב הליכים מונע נקיטת הליכים נגד החברה חדלת הפירעון, אך הליך המימוש איננו הליך נגד החברה אלא הליך נגד הבנק". ברנר גם מביע תמיהה על עמדתו של בנק איגוד, בהעירו שזוהי התנגדות שכמותה אינה זכורה לו:
"הבנק 'ירד לזירה', התעבר על ריב לא לו, ובכך פגע קשות במוסד המשפטי של ערבות בנקאית אוטונומית, וללא כל הצדקה. האינטרס הכלכלי הצר של הבנק בביטולה של הערבות הבנקאית ברור ומובן, שהרי לבנק לא יהיה מהיכן להיפרע לאחר שערבותו תמומש, אך עדיין ניתן היה לצפות מן הבנק לכבד את ערבותו כמקובל, ולא לנסות ולהשתמט מכך תוך יצירת מדרון חלקלק שעלול לגרום לאובדן אמון בכלי החשוב והחיוני לחיי המסחר והכלכלה, של ערבות בנקאית אוטונומית".
קופת ההסדר והבנק חויבו בהוצאות בסך 20,000 שקל. את שו"ב ייצגו עוה"ד אלונה באומגרטן, משה אליה ואוהד הראל; את הנאמנים ייצג עו"ד שמעון שמיע; את הבנק ייצגו עוה"ד ישראל בכר ונופר סהר; ואת הממונה על חדלות פירעון - עו"ד אילון בריל.
