הבעיה המרכזית בחוק דרעי היא הרטרואקטיביות שלה והחלתו על מי שבעניינו הובטח ששאלת הקלון תידון בעתיד. כך אומרים (5.1.23) נשיאת בית המשפט העליון, אסתר חיות, והשופט יצחק עמית בדיון בעתירות נגד מינויו של אריה דרעי לשר הפנים ושר הבריאות. העתירות מעלות שלוש טענות נגד המינוי: תיקון חוק יסוד הממשלה, כך שרק מי שנדון למאסר בפועל (ולא מאסר על תנאי כמו דרעי) יצטרך לקבל פטור מחזקת הקלון; סבירות מינויו של דרעי בשל עברו הפלילי החוזר ונשנה; והבטחתו של דרעי בתיק המס אשתקד לפרוש מהחיים הפוליטיים.

"איך להכשיר את הפרסונה"

בהתייחסו לתיקון החוק, אמר עמית: "מה שמטריד הוא שהחוק לא רק צופה פני עתיד, אלא גם צופה פני עבר. היה הליך פלילי והיה מצב משפטי מסוים. הם ידעו שאי-אפשר לברוח משאלת הקלון שתובא לפני יו"ר ועדת הבחירות. כעת התיקון משליך רטרואקטיבית על מעשה שכבר נעשה, על פסק דין שכבר ניתן. זכותה של הכנסת להוריד את רף הכשירות; אפשר להצר על כך, אבל זכותה. אבל השאלה היא אם אין כאן היבט רטרואקטיבי". חיות הזכירה, כי הכנסת טענה בדיון בעתירה נגד ההסדר עם דרעי, ששאלת הקלון תעלה אם יהיה צורך. השופט חאלד כבוב הוסיף: "זה לא שהמחוקק דן בצורה מעמיקה בשאלת הכשירות. המחוקק דן בדבר אחד - איך אפשר להכשיר את הפרסונה הזה תוך כדי הורדת הרף". השופט עופר גרוסקופף הדגיש: "זו הייתה מטרת הדיון. היה פתרון: לפנות ליו"ר ועדת הבחירות ולנסות להסיר את הקלון. במקום לעשות את זה, שזה גם מה שאמרו בתיק הפלילי, היה לשנות את החוק. זה לא פרסונלי?". לדברי גרוסקופף, "השאלה היא האם הפעלת הסמכות בצורה שנועדה להתחמק מהצהרות לפני בית המשפט, איננה רלוונטית לביקורת השיפוטית. אם היו פגמים אחרים, לא פרוצדורליים, האם לא נוכל להתערב?". המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן הדגיש: "יש דוקטרינה של בית המשפט העליון בהרכב מורחב, שניתן להתערב בחקיקת יסוד". ואילו השופטת דפנה ברק-ארז ציינה: "לבית המשפט יש סמכות לפרש את חוקי היסוד, אז יש לו סמכות לקבוע שהסדר אינו תקף מכוח הפרשנות".

האם להתחשב בהרשעות הישנות

לפני כן הקשו השופטים על בא-כוח היועצת המשפטית לממשלה, עו"ד ענר הלמן, אשר הציג את עמדתה של גלי מיארה ולפיה המינוי אינו סביר בצורה קיצונית. חיות תהתה, האם חוק המידע הפלילי החדש מאפשר להתייחס לעבירות של דרעי מלפני שלושה עשורים, כפי שעשתה מיארה. השופט דוד מינץ העיר: "כנגד זה יש שיקולים נוספים שראש הממשלה שוקל כאשר הוא מקים את הממשלה שלו. יש כאן מפלגה עם 11 מנדטים. אם לא היה ממנה אותו, היינו הולכים לבחירות שישיות?". ואילו השופט אלכס שטיין תמה: "אני מבקש להבין את עמדתכם. ראש הממשלה לוקה בחוסר סבירות קיצוני?". בנוגע לפרישתו המוצהרת של דרעי מהחיים הפוליטיים אמרה ברק-ארז, כי השאלה איננה האם דרעי התחייב כלפי הפרקליטות אלא כלפי בית המשפט; והשופטת יעל וילנר הוסיפה: "או כלפי הציבור". השופטת ענת ברון ציטטה את דברי פסק דינו של בית משפט השלום, ולפיה פרישתו של דרעי מסירה את החשש שמא יגע שוב בכספי ציבור, ושאלה האם היה קצר בין דברי התביעה לבין פסיקתו של הנשיא שמואל הרבסט. וילנר ציינה: "שכנעתם את בית המשפט שהוא מתכוון למה שהוא אומר ושיש להביא את זה בחשבון".

"נתניהו לא רצה תשובה שלא נוחה לו"

בהמשך שב גרוסקופף וציין את סמכותו של בג"ץ להתערב בחוקי יסוד: "לכל פעולה משפטית יש כללים שחלים עליה. יש מצבים בהם יש סמכות טבועה לבית המשפט לומר שהפעולה לא תופסת. אני לא מדבר על התוכן של חוקי היסוד, אלא על הדרך בה הם התקבלו. אם במקרה הזה נפל פגם בדרך בה התקבל חלק מהחוק, למה שלא נוכל להתערב? יש לבית המשפט הזה סמכות לבטל פעולה משפטית שהתקבלה בצורה פסולה". ואילו ברק-ארז אמרה: "השאלה היא האם בשם רוב אפשר לסחור בכל דבר. נניח שהיו אומרים, שחלק מהעסקה הוא שחבר כנסת מסוים מקבל פטור ממס הכנסה לאותה שנה, וזה מה שכולם רוצים ו-2.8 מיליון מהבוחרים. האם הרוב יכול להכריע לעניין תוצאות הליך פלילי והנפקות שלו?". פרקליטו של נתניהו, עו"ד מיכאל ראבילו, טען שהיועצת המשפטית, גלי מיארה, הייתה צריכה לפנות לנתניהו בנוגע לסבירות מינויו של דרעי. ברון הגיבה: "אני יכולה רק לדמיין איזו תגובה הייתה היועצת מקבלת אם היא הייתה פונה". חיות הוסיפה, כי עמדתה של מיארה לפיה על דרעי לפנות למסלול הפטור מהקלון, אמורה הייתה לחייב את נתניהו. פוגלמן הוסיף: "ראש הממשלה לא שאל, כי הוא לא רצה לקבל את התשובה שלא נוחה לו".

דרעי השיג הימנעות משאלת הקלון

ברון אמרה לפרקליטו של דרעי, עו"ד נבות תל-צור, בנוגע לעברו של דרעי: "העבירה כשלעצמה לא תישקל כפי שהיא, אבל כאן יש רצף של עבירות. האם אסור לקחת בחשבון וצריך להתעלם?". תל-צור טען שדרעי לא ידע שהוא מבצע עבירת מס. חיות השיבה, כי מדובר בטענה המנוגדת להסדר הטיעון. השופטים הצביעו שוב ושוב על כך שמהדברים שנאמרו בבית משפט השלום, ניתן היה להבין שמדובר לפרישה לצמיתות או לפחות לתקופה מסוימת. שטיין אמר כי טענת העותרים היא "שאתה לא יכול להגיד שאתה פורש כדי להשיג את טובת ההנאה של הסדר טיעון שנוח לך, ואחרי זמן קצר מאוד לעשות את ההפך ולהתמנות לשר". מינץ: "כך בית המשפט הבין את הדברים. בית משפט השלום הבין שיש פה פרישה לצמיתות". תל-צור: "זו הייתה אי-הבנה". ברק-ארז: "אמירת בית המשפט משקפת את דבריו של דרעי". וילנר: "התובע אמר בנוכחותו של דרעי שהוא פורש מהחיים הפוליטיים". תל-צור: "לא תיקנו את זה בזמן אמת. היום המדינה אומרת שזה לא היה לצמיתות". וילנר: "אני לא יודעת אם זה לצמיתות; אולי לשבע שנים". ברק-ארז: "אולי אפשר היה לדון על פרק הזמן המדויק, אבל איש לא חשב שמדובר על כמה חודשים. וילנר: למחרת הוא אמר שאיננו הולך לשום מקום. מבחינתו, אם היו בחירות יומיים אחרי – הוא היה מתמודד. אז מה המשמעות שבגלל הצעד הזה לא נבחנה סוגיית הקלון?". וילנר תהתה מדוע לא פנה דרעי ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית בנושא הקלון, וציינה שהסוגיה מעולם לא נבחנה. ברק-ארז: "לא הצלחנו לקבל תשובה מדוע לא הייתה פנייה בנושא הקלון כאשר הנסיבות חייבו זאת". שטיין: "אם הייתה אי-הבנה, אז צריך להחזיר את המצב לקדמותו ולפנות ליו"ר ועדת הבחירות". תל-צור טען, שההימנעות מהפנייה ליו"ר ועדת הבחירות הייתה כדי לקצר הליכים. חיות הגיבה בציניות: "יותר קצר לתקן חוק יסוד". כבוב ציין, כי אם תל-צור כה בטוח שאין קלון במעשיו של דרעי - היה עליו לדרוש קביעה שכזאת. תל-צור השיב, שאכן מוטב היה לפנות למסלול זה, אך כעת הדבר אינו אפשרי.

אולי התיקון הוא כללי

בהמשך הגיבו באי-כוח העותרים. שטיין הקשה לעו"ד דפנה הולץ-לכנר, מדוע לא ניתן לקבוע שהתיקון לחוק היסוד (חוק דרעי) איננו כללי – ולא פרסונלי כטענתה – מתוך לשונו שהיא כללית. חיות העירה לה: "המצב לא מתקרב בכלל למה שנקבע בפסיקה לגבי תקינות הליך החקיקה. לא צריך לטעון מכל הבא ליד כשאין לזה בסיס". שטיין הוסיף: "אי-אפשר לטעון למניעים פסולים בלא להוכיח זאת". חיות ציינה, כי השאלות של השופטים "מכוונות להבחין בין הביקורת הקשה ואולי המוצדקת על החקיקה לבין השאלה האם היא צריכה להוביל לביטול חוק יסוד". שטיין שאל את עו"ד אביה אלף: "אולי ראש הממשלה צריך לתת משקל נמוך מאוד לעבר הפלילי. האם מותר לו לשקול כך? מדוע ראש הממשלה אינו יכול לפעול על-פי תקנת השבים?", דהיינו להתעלם מן העבר הפלילי כדי לאפשר שיקום.