|
בן-פורת: "יתכנו מקרים בהם טוב לו לאדם שלא נולד"
|
|
|
השופטת בן-פורת מודעת לקושי לקבל גישה שאי חיים עדיפים על חיים, ועל כן מדגישה את ההבדל בין אי קיום לבין מוות:
- בלי לחלוק על הגישה המושרשת היטב לגבי סוגיית קיצור תוחלת חיים, יש, לדעתי, מקום להבחין בין מוות מזה לבין אי-קיום מזה. בשני המקרים אין להירתע מעריכת השוואה עם החיים, אך בו בזמן שהמוות חל במקום שהיו כבר חיים, מדובר בענייננו באי-קיום מלכתחילה. עיקרון קדושת החיים תופס בעיקר, אם כי לאו-דווקא אך ורק, בהשוואה בין החיים למוות.... גם במקורות הועמדו אלה מול זה, החיים ואי-הקיום. מכאן אני מתחזקת בדעתי, שאין בהשקפה המקובלת עליי משום כפירה בעיקרון קדושת החיים למן בריאתו של האדם או משום סתירה להלכה הפסוקה לגבי קיצור תוחלת חיים.... ייתכנו מקרים, אם כי נדירים, שבהם ניתן יהא לקבוע, שטוב היה לאדם פלוני לולא נולד. לעתים תהא זו הנחה חברתית מוסכמת, שמוטב היה לפלוני לא להיוולד מלחיות תוך מוגבלות חמורה. הנחה חברתית כזו תוסק, אם במקרה נתון תהיה זו דעתו של "האדם הסביר" - מונח מושרש היטב בדיני הנזיקין.
השופטת בן פורת התייחסה לחששו של בית המשפט קמא, ולפיו – התרת תביעה של קטין כנגד הרופאים אשר סייעו בהבאתו לעולם, תיצור 'מדרון חלקלק' שבו קטינים יגישו תביעות כנגד הוריהם על כך שהביאוהום לעולם: לשיטתה, גם שיקול הדעת של הורים להעמיד צאצאים אינו צריך להיות ללא סיג, אולם בחינת חובת הזהירות של ההורים כלפי ילדיהם תבחן לאורן של אמות מידה שונות מאשר חובת זהירות של רופאים וצדדי ג' כלפי אותם ילדים. בן פורת התייחסה גם לחששו של בית משפט קמא ליצירת חקיקה שיפוטית בתחום זה, היא חזרה על ההלכה הפסוקה ולפיה, בעוולת ה רשלנות, "המסגרת החוקית נקבעה על-ידי המחוקק, ואילו התפקיד היוצר למלא את מסגרת הסעיף, הלכה למעשה, בהתאם לצרכי החברה המשתנים, הופקד בידי בית המשפט". גם הקושי לקבוע את שיעור הנזק, לשיטתה של פורת, אינו צריך להרתיע מדיון בתביעות שכאלו כי בפני קושי זה עומדים בתי המשפט בתחום הנזיקין "לעיתים תכופות למדי".
לשיטתה של פורת, קמה חובת זהירות של רופא כלפי ילד שטרם נולד:
- "השארתי אחרונה את השאלה, כלום קיימת חובת זהירות כלפי מי שבזמן ביצועו של מעשה ההתרשלות עדיין לא היה קיים, ואפילו לא הורה, מהטעם שהתשובה החיובית נראתה לי מלכתחילה מובנת מאליה. לדעתי, נעלה מספק שחובת זהירות קיימת, שהרי הרעיון המונח ביסודה הוא שיש למנוע, על¬ ידי התנהגות סבירה, התהוותו של נזק הצפוי לסוג מסוים של בני-אדם... לשון אחר, העוולה מתגבשת בעת אירוע הנזק, והצפיות לנזק צריכה להתייחס לזמן הזה. בהתקיים חובת זהירות, קיימת ממילא (על בסיס העובדות הנטענות בכתב התביעה) גם הפרתה של חובה זו. הוא הדין בקשר הסיבתי בין ההפרה מזה לבין הנזק הנטען מזה".
לשיטת פורת, הנכונות להכיר בעילת התביעה של קטין כנגד רופאיו תסויג אך ורק למקרים של מום חמור וקשה:
- "...אולם לקטין הפגום במקצת לא תהא, לדעתי, עילה כלשהי בנזיקין. הוא זכה, כתוצאה מרשלנות היועץ, בחיים כמעט מלאים (שהרי החלטתה של האם הייתה נחרצת שלא להביא ילד פגום לעולם). הכרה בקיומו של נזק לקטין במצב המתואר מנוגדת לתקנת הציבור ולעיקרון קדושת החיים גם יחד. אם הקטין נולד עם מום גופני קל יחסית, אין לגרוס, לפי השקפתי, שנגרם לו נזק בר-פיצוי מחמת הרשלנות, שהרי בעטיה (כאמור) הוא זכה בחיים"..
|
|
ברק: הרופא חב חובת זהירות כלפי קטין שטרם נולד
|
|
|
באשר לשאלה, אם הרופא המייעץ חב חובת זהירות כלפי האם משיב ברק:
- אכן, הכרה באחריות הרופא כלפי ההורים עולה בקנה אחד עם כללים הרגילים של דיני הרשלנות. .....כפי שראינו, בין הרופא לבין ההורים (המשתייכים לסוג של האנשים הנמצאים בטיפולו של הרופא) קיימים יחסי רעות, ועל הרופא מוטלת חובת זהירות מושגית. לעניין זה, אין כל חשיבות להבחנה בין המקרה, שבו הרופא התרשל, ולולא הרשלנות היה הקטין נולד בריא, לבין המקרה, שבו לולא ההתרשלות לא היה הקטין נולד כלל. בשני המקרים עניין לנו בנזקם של ההורים ובסטיית הרופאים מרמת הזהירות הראויה. באיזון הראוי בין האינטרסים של הצדדים השונים מן הראוי להטיל את הנטל הכספי של הרשלנות הרפואית על יוצר הסיכון ומבטחו. יש לקוות, כי בכך ניתן אף יהיה להבטיח רמת בריאות נאותה. אין כל צידוק ליתן חסינות לרופאים, אשר בהתרשלותם גרמו נזק (ראה [19] berman). זכותם של הורים היא לתכנן את משפחתם, ובמסגרת זו מן הראוי הוא, שהרופא המטפל ינקוט כלפיהם אמצעי זהירות ראויים ויעמידם על הסיכונים הקשורים בהתעברות, בהיריון, בהפלה ובלידה.... על-פי המבחנים הרגילים של דיני הרשלנות יש להכיר עקרונית בחובתו המושגית של רופא כלפי הורים, ואם חובה זו מופרת על-ידי התרשלות הרופא, הגורמת נזק להורים, הוא אחראי ברשלנות, גם אם לולא אותה התרשלות לא היה הקטין נולד כלל. חובה זו קיימת לעניין כל נזק שנגרם להורים, ואשר קיומו והערכתו נעשים על-פי המבחנים הרגילים של תורת הנזקים והפיצויים. מטעמים אלה צדקה הערכאה הראשונה בדחותה את בקשת המערערים (בע"א 518/82) לדחות את תביעת המשיבים כלפיהם.
לאחר מכן נדרש ברק לשאלת חובת הזהירות של הרופא המייעץ גנטית כלפי הקטין שטרם נולד:
- המוטלת אחריות על הרופא כלפי הקטין? פשיטא, שהתשובה היא חיובית. בין רופא לבין קטין קיימים "יחסי שכנות" ועל הרופא מוטלת חובת זהירות מושגית לנקוט את כל אמצעי הזהירות הסבירים כדי למנוע נזק מהקטין. אך מה הדין, אם התרשלות הרופא קדמה להתעברות או ללידה, ולולא אותה התרשלות היה נולד ילד בריא? האם חב הרופא חובת זהירות מושגית בנסיבות אלה, והאם ניתן לראות בהתנהגותו משום התרשלות? הקושי במקרה זה הוא, כי המעשה המיוחס לרופא בוצע עוד בטרם נולד הקטין. היש לכך חשיבות? הגישה המקובלת היא, כי עם לידתו של הקטין הוא זוכה לכשרות משפטית, המעניקה לו זכות לפיצויים בגין התנהגות שקדמה להתעברות וללידה.
ברק נדרש לדילמה המוסרית – האם ישא הרופא באחריות כלפי הקטין, אשר נולד במומו כאשר יכול היה שלא להוולד כלל?
- הציר המרכזי שעליו סובבת הבעייתיות של מקרה זה, הוא הגישה, כי הכרה בזכות הקטין כלפי הרופא מחייבת עריכת השוואה בין מצב הקטין לאחר ההתרשלות לבין מצבו לולא ההתרשלות, כלומר בטרם נולד, תוך נקיטת עמדה, כי אי החיים (לולא הרשלנות) עדיף על פני החיים במום (לאחר הרשלנות). הגישה הינה, כי השוואה כזו בין חיים במום לבין אי -חיים אינה אפשרית, ואין בית המשפט יכול לעשותה, היא מעוררת בעיות פילוסופיות ולוגיות, שאין כל אפשרות להתגבר עליהן.....לולא מעשה ההולדה, הוולד לא היה קיים. ע"י עילת תביעתו, חותך התובע את הענף שהיה צריך להסתמך עליו כדי להוכיח את נזקו.
הנזק שלו אחראי הרופא הוא בגרימתם של חיים פגומים. על-כן גם הערכתו של נזק זה אינה צריכה לקחת בחשבון את המצב ל אי החיים. ההשוואה, שחברתי מבקשת לעשות בין החיים בפגם לבין אי החיים, מגבשת את הנזק שבגרימת החיים. אך בגין נזק זה אין הרופא אחראי. הרופא אחראי בגין גרימתם של חיים פגומים, ונזק זה מתגבש בהשוואה בין החיים הפגומים לבין החיים ללא פגם.... זכותו של הקטין היא, שאם הוא נולד חי, חייו יהיו ללא מום שהוטל בו בהתרשלות רפואית. הנזק, שההתרשלות גרמה לו ושהרופא אחראי לו, אינו בעצם מתן החיים (שכן אין לו לקטין זכות לאי-חיים) אלא במתן חיים פגומים. מכאן, שבמהותו נתפס נזק זה לא על-פי השוואת החיים במום לאי החיים אלא בהשוואת החיים במום לחיים ללא מום.
סיכומו של דבר: על-פי תפיסות היסוד, המקובלות בדיני הרשלנות, יש להכיר בקיומה העקרוני של חובת זהירות מושגית של רופא כלפי קטין, המחייבת אותו לנקוט זהירות סבירה כלפי הקטין. אם הרופא התרשל, וכתוצאה מכך נולד קטין בעל מום, זכאי הוא לפיצויים כלפי הרופא, בין אם לולא הרשלנות היה נולד בריא ובין אם לולא הרשלנות לא היה נולד כלל".
|
|
האם הכרה בעילת 'הולדה בעוולה' מהווה חקיקה שיפוטית?
|
|
|
כדרכו של ברק, הוא אינו מסתפק בהכרעה לגופו של מקרה, ונדרש להשלכות התורתיות משפטיות של הכרעתו, ואף מתגונן – למפרע – בפני מבקריו, בפני האפשרות ולפיה יטען כלפיו בעתיד כי הוא מסיג את גבולה של הכנסת ו"מחוקק חקיקה שיפוטית:
- "ראשית, אין אנו קובעים עיקרון חדש, שלא היה טמון בשיטתנו והמוטל על החברה בחינת יש מאין. נהפוך הוא: אנו נזקקים לעיקרון הרשלנות, שהוא עיקרון ידוע ומקובל, וכל שאנו עושים הוא להפעילו על מצבים עובדתיים חדשים, זהו תפקיד שיפוטי קלאסי, והוא מבטא את מהלכה הטבעי של ההלכה הפסוקה, השומרת על יציבות תוך תנועה. הצמח המשפטי החדש צומח מאדמת המשפט הישנה. הדין החדש יונק עצמו מעיקרון ישן, והביטחון המשפטי נשמר. הציפיות הסבירות של בני הציבור נשמרות. כפי שראינו, מוטלת כבר בשיטתנו חובת זהירות מושגית על רופאים כלפי ההורים שלא להתרשל, וחובה זו מוטלת עליהם גם כלפי הקטין, כאשר לולא ההתרשלות היה נולד קטין בריא. התוספת שאנו מוסיפים, שלפיה חובה זו מוטלת גם אם לולא הרשלנות הקטין לא היה נולד כלל, אין בה כל פגיעה בציפיותיהם הסבירות של הרופאים, והיא מבטאת פיתוח טבעי של ההלכה המבקשת להתמודד עם מציאות חדשה. אמת הדבר, יש בגישה זו משום החידוש, אך זהו חידוש במסגרת עיקרון הרשלנות ולא מחוצה לו. זהו חידוש, המשתמש בכלי הרשלנות עצמם ולא בכלים זרים.
עניין לנו בעיקרון הכללי של רשלנות, שיש להתאימו למציאות החיים המשתנה. דווקא הליכה מפרט לפרט, על יסוד שיקולים של היגיון וניסיון, תוך התחשבות בנסיבותיו של כל עניין ועניין, יפה לה הסדר הלכתי ולא חקיקתי. הבעיות המתעוררות הן מהסוג, שבית המשפט מתמודד עמהן יום-יום.
כבר ראינו, כי לפי הדין הקיים והמוכר אין כל קושי בהטלת אחריות כלפי קטין, שלולא ההתרשלות היה נולד בריא. כל שמייחד את המקרה שלפנינו הוא, שלולא ההתרשלות הקטין לא היה נולד כלל. כפי שראינו, ייחוד זה אינו מחייב הערכת אי החיים ואינו מחייב התמודדות עם הזכות לא-לחיות או עם הזכות להפיל. אמת הדבר, הנושא הוא "חדשני", שכן אין בו היזקקות לגישה הרגילה של החזרת המצב לקדמותו", אך בכך לא די, כדי שהפסיקה לא תטפל בו. תפקידו של בית המשפט הוא להתמודד גם עם בעיות חדשות ועם תפיסות ערכיות. אכן, דיני הרשלנות שבנזיקין מהווים תחום ראוי לפעולה שיפוטית יוצרת, המתחשבת בצורכי החיים והמאזנת בצורה ראויה בין האינטרסים השונים, הנאבקים על הבכורה. במסגרת זו, ראוי להם לבתי המשפט לפתח, בדרך הפיתוח ההלכתי, את אחריותם של רופאים ושל אחרים בגין רשלנותם, הגורמת נזק להורים ולקטינים בגין ייעוץ רשלני ובגין התנהגות רשלנית אחרת, המתבצעים לפני ההתעברות או הלידה".
|
|
"על נפש אומללה זו ניתן לומר, כי מוטב לה שלא באה לעולם"
|
|
|
גם השופט דב לוין מתחבט בדילמה מוסרית, אתית ואנושית זו וקובע כי:
- "אדם שנכותו מוחלטת...אמנם את אור השמש יראה, אך משום בחינה אחרת, פיסית או תפקודית, אין הוא יכול להפיק הנאה כלשהי מעצם ההוויה, אין הוא יכול לתרום דבר לחברה, וכל כולו סבל ומכאוב. על נפש אומללה זו ניתן לומר, כי מוטב לה שלא באה לעולם. במקרה זה, מתקיים נזק כמובנה של פקודת הנזיקין [נוסח חדש], ויש רק למצוא את הדרך לקבעו ולהעריכו".
בניגוד לברק, אשר גוזר את החבות בנזיקין מן ההשוואה בין חיים במום לבין חיים ללא מום, השופט דב לוין אינו סבור שניתן לדבר על נזק שכן:
- "...מקובלת עליי ביקורתה של חברתי, המשנה לנשיא, על תיזה זו, אשר הטענה המוחצת (לדעתי) כנגדה היא, כי בענייננו כלל לא קיימת האלטרנאטיבה של חיים שאינם פגומים. לפיכך, לא ניתן לטעון למצב רצוי, כשמצב זה (של חיים ללא מום) לא יכול היה להתרחש כלל. רשלנותם של המשיבים (כנטען) גרמה חיים, אולם היא לא גרמה חיים במום, וכיצד נחייבם בפיצוי עבור חיים במום, שלא הם אחראים לו?"
הוא נדרש גם לשיקולי מדיניות שיפוטית:
- "...אין אני מתעלם מהבעיה האנושית, אשר חבריי הנכבדים (כל אחד לשיטתו) ביקשו לה מענה. אולם, השלכותיה של ההכרה בעילת התביעה הינן הרבה מעבר לזכותו של הקטין להיות מפוצה. איני מתייחס בכך רק לפריצת הדרך שבהכרת העילה גם לגבי תביעות קטין כנגד הוריו - נושא שבו עסקו חבריי הנכבדים מזוויות ראיה שונות. אולם אין, לדעתי, להמעיט מהשיקול, כי הכרה כזאת תגרור אחריה מתן עצות רפואיות "זהירות מדי", שימנעו לידות, עקב חששם של רופאים ושל יועצים גנטיים להימצא מפרים את חובת הזהירות כלפי היילוד ולהיות חשופים (לשיטת השופט ברק - תמיד) לתביעותיו, אם ייוולד במום, השאלה היא, האם לא רצוי הוא, כי נשחרר כליל את ציבור הרופאים והיועצים מהשפעתו של שיקול זר זה? וכפועל יוצא משאלה זו: האם המדיניות החברתית הרצויה היא לעודד בעקיפין מצב, שבו כל ספק יוכרע לצד שלילת הלידה?
יתרה מזו, כיצד יש בידי בית המשפט לתחום את גבולות החובה, שהוא מטיל על רופאים, להעדיף אי-הולדה על הולדה במום, וכיצד יהא בידם לדעת מראש (לגישת המשנה לנשיא), אם צפויים הם במקרה מסוים בתשלום פיצויים?"
|
|
