הסמכות לדון בויתור על הזכות לדיור חלוף

הזכות ואפשרות הויתור עליה חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצאה לפועל" או "החוק") מאפשר לממש משכנתאות רשומות על מקרקעין כמו היו פסקי דין (סעיף 81 לחוק ההוצאה לפועל; תקנות 99 - 101 לתקנות ההוצאה לפועל, תש"ם-1979). בחוק ניתן למצוא הוראות הבאות להגן על תנאי מגורי החייב ולדאוג לדיור נאות לו ולבני משפחתו. הסעיף הבולט לעניין זה הוא סעיף 38, שעניינו הגנת בית המגורים. הוראה זו משקפת איזון בין זכות הנושה לגבות את חובו לבין זכותו של החייב לקורת גג לו ולבני משפחתו (ראו בהרחבה רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ(1) 338). עם זאת, כנגזרת מעיקרון העל של חופש החוזים, יכולים הצדדים למשכנתה להורות בחוזה ההלוואה כי הוראות הסעיף לא יחולו על מערכת היחסים המשפטית ביניהם. על המתח בין זכות הצדדים לעצב את החוזה ביניהם ולאפשר ויתור על הגנת בית המגורים, למול ההיבט הסוציאלי הגלום בהוראות החוק דנה הפסיקה רבות. בהלכת מיסטר מאני (ע"א 9136/02 פ"ד נ"ח (3) 934), נקבע כי ניתן לוותר על ההגנה של דיור חלוף, לאור הוראת סעיף 38ג' לחוק - לפיה הסעיף הוא דיספוזיטיבי וניתן להתנאה בהסכם ההלוואה, אלא שכדי לעשות כן יש לוודא שניתן לחייב הסבר נאות שהיה בו כדי להעמידו הן על קיום ההגנה, והן על הויתור עליה בהסכם ההלוואה ונפקותו של הויתור. ההסבר יכול להיעשות לכאורה הן בכתב והן בעל פה, ובלבד שיהיה ברור ונהיר אף להדיוטות. לא ניתן לצאת ידי חובה על-ידי ניסוח טכני או משפטי המפנה לסעיפים שבדין המקנים את ההגנה. ב. למי מסורה הסמכות לבחון את שאלת הויתור על הזכות לדיור חלוף

ב. 1. הסמכות בטרם תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל;

סעיף 38 לפני תיקונו קבע; א. היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי רשם ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף. ב. רשם ההוצאה לפועל רשאי לקבוע שהסידור החלוף יהיה בהמצאת דירה אחרת או בתשלום פיצויים בדרך אחרת. (ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה, או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה. לבית המשפט נתונה הייתה מאז ומתמיד הסמכות לבחון את שאלת הויתור על הגנת בית המגורים ותקפותו. בית משפט השלום מוסמך לדון בסוגיה זו שעה שהויתור נקבע בשטר משכון ובית המשפט המחוזי הוא המוסמך במקרה בו הויתור נקבע בשטר המשכנתה. המחלוקת נסובה על השאלה האם גם רשם ההוצאה לפועל היה מוסמך לדון בטענה זו. נקודת המוצא היא במלים: "..... ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו,...", מקריאת נוסח הוראות החוק עולה כי רשם ההוצאה לפועל הוא המוסמך לבחון את טענותיו של החייב באשר לעצם הויתור על הגנת בית המגורים. בפסיקת בית המשפט המחוזי ניתן היה להבחין בשתי גישות. הגישה הראשונה סברה כי רשם ההוצאה לפועל אינו מוסמך לדון בטענה זו. בית המשפט המחוזי תל אביב בבר"ע (ת"א) 2647/05 בדוסי נגד בנק טפחות למשכנתאות בע"מ, דינים מחוזי ל"ו(1) 353 (2006) קבע: "יש לאבחן בין מלאכת פרשנותו של סעיף בשטר המשכנתא, תנאיו ובחינת תוקפו, המסורה לבית המשפט המוסמך, אל מול, בחינת תנאי הדיור החלוף, המסורה לראש ההוצל"פ, כחלק מסמכויותיו לביצועו של שטר המשכנתא. ויודגש, אין המדובר בשאלת פרשנות הוראת סע' 38(ג) לחוק ההוצל"פ. המדובר הוא, בשאלת פרשנותה של תנית הויתור בשטר המשכנתה שנערך בין הצדדים. דומני, כי פרשנותה של תניה זו, כמו גם, נסיבות החתימה עליה, והשפעתה על חובת הזוכה בהסדרת דיור חלוף, מן הראוי שידונו בפני בית המשפט המוסמך, אשר ההליכים בפניו מותאמים לשמיעת עדויות הצדדים, הבאת ראיותיהם, והכרעה בין טענותיהם בשאלת תוכנו של שטר המשכנתא, כמו גם הסכם המשכון. זאת, במובחן, מהכרעה בשאלת מימושו של שטר המשכנתה או הסכם המשכון." כעולה מפסיקת בית המשפט, אין לרשם ההוצאה לפועל, בשל טיב סמכויותיו, הסמכות לדון בטענת חייב שלא ויתר על הזכות לדיור חלוף. גישה אחרת הובעה על-ידי כבוד השופט יצחק כהן מבית המשפט המחוזי חיפה בבר"ע (חיפה) 1279/04 ורנסקי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, דינים מחוזי ל"ד(8) 617 (2004), בה קבע, כי משהועלתה טענה של אי ויתור על הזכות לדיור חלוף, חובה על רשם ההוצאה לפועל לבררה. לאור שתי גישות אלו, חלק מרשמי ההוצאה לפועל הסתמכו על פסק דינה של כבוד השופטת שטופמן ונמנעו מלברר טענות החייבים תוך כדי הפנייתם לנקיטת הליך בבית המשפט, והחלק האחר סמך את ידו על פסיקת כבוד השופט כהן וערך בירור בטענות שהובאו לפתחו. מאוחר יותר חזר בו כבוד השופט כהן מפסיקה זו ואימץ את גישת כבוד השופטת שטופמן, תוך כדי שקבע שהסמכות מסורה לבית המשפט המוסמך ולא לרשם ההוצאה לפועל: ראו בר"ע (חי') 828/06 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' איתי ברזני ( לא פורסם). מאז פסק דין זה, הוסכם שאין לרשם ההוצאה לפועל סמכות לדון בטענת אי ויתור על הזכות לדיור חלוף על-פי סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וזאת עובר לתיקון 29 לחוק.

ב.2. תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל;

אמנם אין חוק יסוד לזכויות חברתיות, אך הזכות למגורים הינה זכות בסיסית וחלק בלתי נפרד מכבוד האדם. תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל הלך כברת דרך בהעצמת הזכות והבאתה למקום שלא הייתה בו קודם לתיקון. חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 29), התשס"ט-2008, הביא לתיקון נוסחו של סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. ס"ק ג(2) תוקן באופן שנקבעה בחוק הדרישה שהויתור על הסידור החלוף יפורש בשטר המשכנתה או הסכם המשכון ושהדברים יוסברו לחייב בשפה ברורה המובנת לו. בכפוף לכך, נקבע ששווי הסידור החלוף יהא בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צרכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו במשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים. כך הוא נוסחו החדש של סעיף 38: "(2) על-אף האמור בפסקה (1), פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהסידור החלוף שיועמד לרשות החייב יהיה בהתאם להוראות סעיף קטן זה ולא בהתאם להוראות סעיפים קטנים (א) ו-(ב), והוסברה לחייב משמעות הדבר בשפה ברורה המובנת לו, יחולו לעניין העמדת הסידור החלוף הוראות אלה: א. שווי הסידור החלוף יהיה בסכום המאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באזור מגוריו התואמת את צורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים; ואולם רשם ההוצאה לפועל רשאי להעמיד לרשות החייב ובני משפחתו הגרים עמו סידור חלוף לתקופה ארוכה מהתקופה האמורה אם סבר שקיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת; ב. שר המשפטים, באישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות לעניין סעיף קטן זה, ובין השאר, לעניין התאמתה של דירת מגורים לצורכי החייב ובני משפחתו הגרים עמו ולעניין הדרך והמועד לביצוע התשלומים בעבור הסידור החלוף." המעיין בתיקון 29 בספר החוקים מגלה שקיימות הוראות מעבר בסעיף 56 לחוק בכל הקשור להוראת סעיף 38 לחוק. סעיף 56(ד)לחוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 29), התשס"ט-2008 קבע שהוראות סעיף 38(ג) כנוסחו בתיקון יחולו רק על הסכמי משכנתה ומשכון שנכרתו מיום 16.5.09 ואילך. באותה נשימה ממשיכה הוראת המעבר וקובעת שלעניין הסכמי משכון או משכנתה שנחתמו לפני התאריך הקובע (16.5.09) יקראו את סעיף 38(ג) כנוסחו ערב יום 16.5.09 כאילו בסופו נאמר : "לעניין סעיף זה לא יראו כאילו פורש בשטר המשכנתה או בהסכם המשכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה אם הוכח לרשם ההוצאה לפועל, כי לא הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הויתור עליה". אם כך תיקון זה הביא לשינוים משמעותיים ביותר. במישור הסמכות - הוקנתה לרשם ההוצאה לפועל סמכות מפורשת לקבוע אם בהסכמים שלפני 16.5.09 הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור, סמכות זו כוללת שמיעת ראיות בפניו ביחס להחלת הלכת מיסטר מאני. זאת ועוד, רשם ההוצאה לפועל הוסמך לדון בטענה הן ביחס לשטר משכון והן ביחס ולשטר משכנתה ללא כל הבדל, שעה שסמכות בית המשפט האזרחי ממשיכה להיות מפוצלת בין בתי המשפט השלום והמחוזי בהתאם לסוג השטר שהוגש לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל, משכון או משכנתה בהתאמה. במישור המהותי, הכרה מפורשת מטעם המחוקק בהלכה הפסוקה שלא די באיזכור הוראות החוק אלא יש לוודא מפורשות אם התלווה לחתימה הסבר והבהרה לגבי זכויות אלו ומשמעות הויתור. המחוקק בא וחיזק את הזכות לדיור חלוף בכך שהעלה על נס את עוצמתה של הזכות ואת התנאים שצריכים להתקיים בכדי לוותר עליה. לא די בכך שהדבר יאוזכר בצורה כללית בשטר המשכון אלא יש להקפיד, בשל חשיבות הזכות, גם על אופן הוויתור ולוודא שהחייב מבין את מהות הזכות, היקפה ואופייה ומבין היטב את משמעות הויתור עליה. בבית המשפט העליון נעה המטוטלת בפרשנות סעיף 38 לחוק החל מעניין "פי אף איי" רע"א 1132/94, במסגרתו בית המשפט העליון קבע שיש לפרש סעיף זה בצמצום ודי בחובה לנקוב את מספר הסעיף בשטר המשכון ועד לפרשת "מיסטר מאני" בה הורחבה החובה ונקבע שלא די לציין את מספר הסעיף באופן טכני אלא נדרש הסבר והבהרה לזכות ומשמעות הוויתור עליה. שתי גישות אלו: הפורמאלית (פרשת "פי אף איי") והמהותית ("מיסטר מאני") מטרתן אחת: הגנה על החייב על-ידי יישום עקרונות סוציאליים. מגישות אלו אנו למדים על המטרה: שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו. תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל הלך בתלם זה, הליכה מבורכת, בהכירו בזכות הנושה לגבות את החוב בדרכי כפייה אך נזהר שלא "לרמוס" את החייב. נסכם ונאמר כי על-פי תיקון 29 נתונה כיום לרשם ההוצאה לפועל הסמכות לדון בטענת אי ויתור על הזכות לדיור חלוף בשים לב להוראות המעבר כפי שהסברתי לעיל.

סמכות מקבילה או ייחודית

האם הוראות סעיף 38 בנוסחו החדש והוראת המעבר מקנים סמכות ייחודית לרשם ההוצאה לפועל לדון בטענת החייב לדיור חלוף? לשאלה זו נדרשתי במסגרת ה"פ 13446-12-09 ביטון ואח' נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (למבקשים: עו"ד מירי וינברגר מטעם לשכת הסיוע המשפטי חיפה). בפסיקתי הבהרתי כי אני סבור שהוראת החוק לא באה לגרוע מסמכות בית המשפט, וכי ההוראה הוסיפה סמכות לרשם ההוצאה לפועל מבלי לגרוע מסמכות בית המשפט לדון בסוגיה זו אם תובא בפניו, ויצרה סמכות מקבילה ולא ייחודית. לטעמי החוק יצר מסלול מקביל לסמכות בית המשפט לבירור מהיר בפני הרשות האוכפת את שטר המשכון/המשכנתה (ההוצאה לפועל), אך אין בכך כדי לאיין את סמכותו הטבעית והראשונית של בית המשפט, שממשיכה להתקיים לצד הסמכות המקבילה, החדשה, של רשם ההוצאה לפועל.