כאשר בונים בסביבה עירונית עלולות להיגרם פגיעות בקרקע סמוכה לבנייה, אך מידת הפגיעה אינה פונקציה של עצם הבנייה ביחס למצב בתולי, אלא היא פונקציה של ניצול ההקלות לעומת בנייה המנצלת באופן מלא את זכויות הבנייה לפי תוכנית המתאר למעט הקלות.
מי שרוכש קרקע או בניין בשטח עירוני, צריך לקחת בחשבון את הסיכון כי שכנו יבנה בעתיד בניין תוך ניצול מלא של זכויותיו ואינו יכול להתעלם מכך. המצב מסתבך עם הפעלת זכויות במסגרת של הקלות בבנייה, ורק מידת ההקלות היא אשר עשויה ליצור עילת תביעה נגד הבונה בשל יצירת מטרד או הפרעה כלשהי, אלא שנושא המטרד בין כה חייב להיבחן אצל הוועדה לתכנון ולבנייה הדנה בתיק הבנייה, ועליה חלה החובה לקחת בחשבון שיקולי תכנון במסגרת החלטותיה ואישוריה.
הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה צריכה לשקול שיקולי תכנון בהחלטת החלטות גם באין התנגדויות – בהיותה נציגה של כלל הציבור וזכויותיו. עליה האחריות למנוע פגיעה בקרקע עזובה (זמנית?) שבעליה לא בנמצא, להיות לו לפה ולשמור - לבל ייפגעו נכסיו.
לא מעבר לכך: לבנות – במסגרת תוכנית המתאר – מותר ואף מומלץ לכל מי שהוא בעל זכויות בקרקע, פעולה המניעה את הכלכלה, החברה, התכנון, הפיתוח ומיישמת את תוכנית המתאר. האבחנה בין פגיעה בקרקע לבין פגיעה לכאורה – נבחנה על-ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב, (ת"א 2433-06 סרג' ליאון פורטוגה נ' אורן חסאן (בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו), שופט:
אבי זמיר, פורסם בפדאור).
קריטריון לבדיקת מידת הפגיעה
בתיק זה נטען כי בנייה שבוצעה על-ידי יזמי בנייה בנתניה, יצרה הפרעה מהותית וחסימת אור אוויר ונוף לשכן, דבר שלא הוכחש, אלא שכנגד טענה זו נטען כי הבנייה שבוצעה הייתה על-פי תוכנית המתאר, וכל מי שרוכש קרקע או דירה בסביבה העירונית הצפופה חייב לצפות לניצול מלא של זכויות הבנייה גם אצל שכנו, על כל הכרוך בכך.
אומנם השמאית פריאל ואחרים שתמכו בגרסתה קבעו שיעור ירידת ערך גבוה בשל הבנייה, אולם מנגד מומחה הנתבע (היזם) – א' בן עזרא, כותב שורות אלו – קבע כי לאור בחינת הסביבה ותנאי השטח, בנייה בהתאם לזכויות הבנייה חייבת ליצור הפרעה כזו ולכן מידת ירידת הערך היא אפס. בית המשפט בחן רק את המידה השולית של הפגיעה – זו אשר נוצרה עקב ניצול חוקי של ההקלות – וקבע קריטריון חשוב לבדיקת מידת הפגיעה. להלן ציטוט מתוך פסק הדין:
"14. לפי חוות דעתה של גב' פריאל, גובה הקיר המפריד בין חלקת פורטוגה לחלקת ליבר (במרחק של כ-3 מ' מבית פורטוגה) הוא 2.87 מ'; חצר הבית נמוכה במטר נוסף ממה שהיה צפוי על-פי התב"ע והנכס צפוי להצללה מוגברת, בעיקר בחורף. היא מעריכה את הפגיעה בבית התובעים בכ-300,000 שקלים (ירידת ערך).
השמאים נעים ומחלוף מציינים כי חניית בית ליבר ממוקמת בצמוד ומעל לחצר בית פורטוגה, ומצב זה מבטל כמעט לחלוטין את הפרטיות בעת השימוש בחצר, וגורם למטרדי רעש וריח. הם חוזרים על עיקרי חוות דעתה של גב' פריאל. גובה ירידת הערך מוערך על ידם ב-390,000 שקלים.
המומחה מטעם הנתבעים, מר בן עזרא, גורס, כי הפגיעה כלל אינה קיימת, מאחר שבכל מצב של בנייה בחלקת ליבר, המפלס שמדובר בו בדירת פורטוגה יהיה חסום בבנייה. בנוסף, הפגיעה הנטענת בפרטיות אינה חורגת מהמקובל בכל הבנייה באזור.
15. אכן, ההשוואה הנדרשת אינה בין מצב של העדר בנייה כלל במגרש לבין המצב הנוכחי, אלא בין מצב של בנייה לפי התב"ע המקורית לבין מצב של בנייה לאחר ההקלות והאישורים שניתנו לליבר".
סופו של דבר התביעה נדחתה, למרות שבשלבים מסוימים במהלך הבנייה – לא היה היתר (שניתן בדיעבד).
