מבוא "דעתי שלי היא, כי זכות הגישה לבית המשפט אין היא זכות יסוד במובנו הרגיל של המושג זכות יסוד. שייכת היא למסדר נורמות אחר בשיטת המשפט. ניתן לומר - וכך אומר אני - כי נעלה היא על זכות יסוד. לא עוד, אלא שקיומה הינו תנאי הכרחי וחיוני לקיומן של שאר זכויות היסוד. זכות הגישה לבית המשפט הינה צינור החיים של בית המשפט. התשתית לקיומם של הרשות השופטת ושל שלטון החוק. בזאת נשתנתה הרשות השופטת משתי אחיותיה - הרשות המחוקקת והרשות המבצעת - ששתי אלו האחרונות יוזמות ועושות, אם בתחום החקיקה ואם בתחום המעשה, בעוד אשר הרשות השופטת יושבת על מושבה ומצפה כי יבואו אליה לקבל את חוות דעתה ואת הכרעותיה".
(שופט בית המשפט העליון,
מישאל חשין, ע"א 733/95, ארפל אלומיניום בע"מ נ'
קליל תעשיות בע"מ , פ"ד נ"א(3), 577).
ידענו, כי זכות הגישה לבית משפט הנה זכות הנובעת מאושיות חיינו כבני אדם חורין במולדתו ישראל. הזכות נתפסת כעל חוקתית וככזו האם ניתן להתנות או לסתור בה?
השאלה העיקרית, הנבחנת במאמר זה, הנה האם חיובו של אדם, בעל דין, בהפקדת עירבון להבטחת הוצאות הצד שכנגד, כתנאי לשמיעת הערעור או העתירה, מהווה פגיעה בזכות הגישה לבית המשפט?
הנחת היסוד של מאמר זה, מבוססת על כך כי חיוב בעירבון כתנאי לשמיעת ערעור או עתירה וכיוצ"ב מהווה פגיעה קשה בזכות הגישה לבית משפט.
הפוזיציה המשפטית המצויה תקנות 427 עד 433 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 (להלן - "התקסד"א") דנות בחיוב מערער במתן ערובה להבטחת הוצאות המשיב בערעור, וכן תקנה 519 לתקנות סדר הדין האזרחי, הדנה בחיוב תובע בהפקדת ערובה לתשלום הוצאותיו של נתבע (בה לא נעסוק במסגרת מאמר זה) .
בפועל, המערער מחוייב בהפקדת עירבון מייד עם הגשת הודעת הערעור באמצעות החלטות מובנות, לא מנומקות, לכאורה בהתאם להחלטת רשם אותו בית משפט, וללא בחינה מדוקדקת מוקדמת של סיכויי הערעור מידי השופט היושב בערכאת הערעור , ללא בחינת התנהגות המערער בעבר בדבר תשלום הוצאות משפט, ללא תשובת המשיב וכיוצ"ב, בשיעורים כספיים גבוהים שאינם נובעים בהכרח מהוצאות המשיב ו/או העניין בערעור .
כך יוצא, שגם אם יש בידי המערער יכולת כספית לעמוד בקריטריונים המחמירים לפטור מהפקדת עירבון (ויאמר כי מדובר בקריטריונים שאינם מחויבים המציאות וכי נועדו אלא לתקוע מקלות בגלגלי ההחלטה להגיש ערעור ובהמשך הליכי הערעור לאחר הגשת הודעת הערעור) רבים, בוחרים שלא לקחת סיכון כה גבוה, ומוחלים על זכותם להגיש ערעור על החלטה או פסק דין שניתנו תוך סתירת הדין ולא בדרך משפטית ראויה.
הפוזיציה המשפטית הרצויה בתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב-1991 לא מצויות תקנות מקבילות לתקנות 427 - עד 433 לתקסד"א, ויחד עם זאת , אין כל תיעוד לפגיעה בזכויות מקבילות או סותרות של מי מבעלי הדין או כלפי התנהלות בתי הדין. אמנם, בהתאם לפסיקה, בית הדין רשאי לאמץ תקנות אלה, מכוח סעיף 33 לחוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט - 1969. יחד עם זאת, יש ליתן משקל לעובדה שמתקין התקנות נמנע מלהתקין תקנות המטילות חובה להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הערעור. מעובדות אלו, מתחייב לדעתנו, שככלל, אין מקום לחייב מערער בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות המשיב , בהעדר נימוקים מיוחדים המצדיקים חיוב בעל דין בהפקדת ערובה.
איזון בין זכויות כאשר מתקיימים נימוקים המצדיקים חיוב בעל דין בהפקדת ערובה, על השופט היושב בדין לאזן בין זכות הגישה של המערער לערכאות לבין זכותו של בעל הדין שכנגד לגבות את הוצאותיו. בעריכת איזון זה יש להביא בחשבון את ההבדל בין חיוב בעל דין בהפקדת ערובה בערכאה הראשונה, בטרם היה לו יומו בבית המשפט, לבין חיוב בעל דין בהפקדת ערובה בערכאת הערעור, לאחר שתביעתו נדונה על-ידי הערכאה הראשונה ונדחתה. במקרה השני, זכות הגישה לערכאות כבר מומשה, ולו חלקית. הבדל זה יבוא לידי ביטוי במשקל שעל בית המשפט ליתן לאינטרסים השונים של הצדדים - זכות הערעור, המהווה חלק מזכות הגישה לערכאות, מקום בו מוקנית זכות ערעור על-פי הדין, וזכות בעל הדין שכנגד לגבות את הוצאותיו.
כך למשל, שיקול מהותי על פיו יוטל על המערער להפקיד ערובה לתשלום הוצאות המשיב , הנה קיומה של ראיה להימנעות בעל דין מלפרוע הוצאות שהוטלו עליו בעבר. נראה לנו כי כאשר מדובר בבקשה להפקדת ערובה בערכאת הערעור, משקלו של נימוק זה עולה, כיון שמדובר בהוצאות שנפסקו בפסק דין סופי, לאחר שהתקיים דיון מהותי בעניינו של המערער. זאת, בשונה מהוצאות שנפסקות בערכאה הראשונה בהליכי ביניים, אשר לעתים נפסקות בשל מחדלים בניהול ההתדיינות (העדר התייצבות, הצורך לתקן כתב טענות, וכו'), ואין בהן כדי להעיד על מהות התביעה ועל סיכויי התביעה.
כמו-כן, כאמור, בהתחשב בעובדה כי המערער כבר מימש, ולו חלקית, את זכות הגישה לערכאות, משקלה של הזכות לגבות את ההוצאות עולה. לאור האמור, אי קיום חיוב בהוצאות שהוטל בפסק הדין של הערכאה הראשונה יהווה, בדרך כלל, נימוק לחיוב בעל דין בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הערעור.
מה הדין כאשר בעל דין אינו מקיים את החיובים המהותיים (להבדיל מהוצאות) שהוטלו עליו בפסק הדין של הערכאה הראשונה? לדעתנו, אין לחייב בעל דין בהפקדת ערובה בשל אי קיום פסק דינו של בית משפט קמא. בית המשפט אינו לשכת הוצאה לפועל, ואינו עוסק באכיפת פסקי דין. מה גם, שבמסגרת דיון בבקשה להפקדת ערובה בפני בית המשפט אין החייב יכול להעלות טענות ולבקש בקשות אותן הוא יכול להעלות בפני ההוצאה לפועל, כגון: בקשה לצו תשלומים (סעיף 7א לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז - 1967; להלן - חוק ההוצאה לפועל); טענת "פרעתי" (סעיף 19 לחוק ההוצאה לפועל); בקשה לחקירת יכולת (סעיף 67 לחוק ההוצאה לפועל); בקשה לאיחוד תיקים (סעיף 74(ב) לחוק ההוצאה לפועל).
יש להדגיש, כי קיים שוני מהותי בין התניית המשך ההתדיינות בהליך בתשלום הוצאות שנפסקו בעבר או בביצוע החיובים שהוטלו בפסק הדין, לבין הטלת חובה על בעל דין להפקיד ערובה להבטחת הוצאות הצד שכנגד בערעור. חיוב בעל דין בהפקדת ערובה אינו מהווה אכיפה של חיוב בהוצאות שהוטל על המערער בעבר, אלא הוא צופה פני עתיד. מטעם זה, רק אם בסופו של יום ימצא על-ידי ערכאת הערעור כי הערעור הוגש מקום שלא היה כל מקום להגשתו, מלכתחילה, יחויב המערער בהוצאות בשיעורם כפי שהיה זכאי להם המשיב בהתאם לתקנות 512 - 513 לתקסד"א .
בקביעת סיכום הערובה וסוג הערובה יש לאזן בין זכות הגישה לערכאות של המערער לבין זכותו של המשיב לגבות את הוצאותיו. בקביעת סכום הערובה יש לנהוג במתינות, ובהתחשב בגובה ההוצאות אותן מטיל היה מטיל בית המשפט לערעור בהליכים בפניו, ולא בהתחשב בגובה ההוצאות אותן חויב המערער לשלם בפסק הדין של הערכאה הראשונה. בכל מקרה, אין מקום לחייב את המערער בהפקדת ערובה בגובה סכום חובו על-פי פסק הדין נשוא הערעור, שכן כאמור, בית הדין אינו עוסק באכיפת פסקי דין. בקביעת סוג הערובה, יש לשקול, ככל שבעל דין אינו יכול להפקיד ערובה במזומן, מתן אפשרות להמרת הערובה, כגון - מתן ערבות צד ג' ולנהוג באופן שוויוני כפי שנעשה עם תאגיד , בנק או חברה .
מסוגלותו הכלכלית של המערער כאמור לא השופט היושב בדין בערכאת הערעור הוא המחליט על הפקדת העירבון ושיעורו אלא רשם אותו בית משפט, ללא בחינת סיכויי הערעור וללא הנמקה, במסגרת החלטות מובנות אוטומטיות , היוצאות ממזכירות בית המשפט, כך יוצא, שגם אם יש בידי המערער יכולת כספית לעמוד בקריטריונים המחמירים לפטור מהפקדת עירבון ( ויאמר כי מדובר בקריטריונים שאינם מחויבים המציאות וכי נועדו אלא לתקוע מקלות בגלגלי הזכות להגשת ערעור ) רבים, בוחרים שלא לקחת סיכון כה גבוה, ומוחלים על זכותם להגיש ערעור על החלטה או פסק דין שניתנו תוך סתירת הדין ולא בדרך משפטית ראויה.
מכאן, שאין לחייב מערער בהפקדת ערובה מחמת עוניו בלבד ולפיכך, רק במקרים בהם בית המשפט משתכנע כי אכן מוצדק יהא לחייב מערער בהפקדת ערובה, לצורך הגנה על זכות המשיב שלא להיגרר להליכי סרק ושלא לבוא לידי חסרון כיס ככל שידחה הערעור .
נוסף על זאת, קיים חוסר שוויון בעניין זה בין חיובו של אדם פרטי בהפקדת עירבון על-פי זה יש באפשרותו להפקיד עירבון כספי באמצעות תשלום שובר במזומן בסניף הדואר או בהפקדת ערבות בנקאית אשר מהווה הפקדת מזומן בבנק ובין תאגיד, בנק, חברה אשר עימם בהם בהקלה ומאפשרים להם בנוסף לאמור דלעיל גם את האופציה להפקדת התחייבות אבחנה וחוסר שוויון שאינם מתקבלים על הדעת בפרט כאשר חזקה על תאגיד, בנק או חברה כי הנם בעלי יכולת כלכלית להפקיד עירבון בשיעורים הגבוהים מהאדם הסביר .
סיכויי ההצלחה של הערעור כאמור, מבחן נוסף, שלא קשור למסוגלותו הכלכלית של המערער הנו סיכויי ההצלחה של הערעור. כיום מייד עם הגשת הודעת הערעור, מקבל המערער החלטה מובנית ממזכירות בית המשפט על קביעת ערובה מידי רשם אותו בית משפט, עוד בטרם נתקבלו כל כתבי בי הדין מהצדדים, ותשובות המשיבים לערעור. כך יוצא, שההחלטה על הפקדת העירבון נעשית, תמיד, שלא על בסיס סיכויי ההצלחה של הערעור אלא מתוך אוטומטיזם, שטחיות, שלא לגוף העניין, ותוך תפיסה שגויה של מטרת ההליך .
מכאן, שרק השופט היושב בדין בערכאת הערעור, לאחר שבחן את התיק שלפניו ועיין בתשובות המשיבים רשאי לקבוע חיובו של המערער בהפקדת עירבון להבטחת הוצאות המשיבים תוך מתינות מפליגה לטובת זכות הגישה של המערער לבית המשפט .
התחמקות מתשלום הוצאות בעבר שיקול נוסף אשר ראוי כי בית משפט ייטול לנגד עיניו הוא קיומם של ראיות מוצקות להתחמקותו של המערער לשלם למשיב הוצאות משפט שנפסקו נגדו בהליכים קודמים שאז מומלץ כי בית המשפט ייעתר לבקשה לחייב את המערער בהפקדת ערובה בטרם יאפשר שמיעת הערעור שכן, אם ידחה הערעור ויחויב שוב בהוצאות יכול והמערער לא יעמוד בחובותיו לשלם למשיב את הוצאות הליך הערעור, מטעם זאת יש צדק רב בהטלת עירבון על המערער להבטחת הוצאות המשיב בהליך הערעור בלבד .
לסיכום המחוקק טוב יעשה באם יביא לניסוח מחדש של תקנות 427- 433 לתקסד"א מאחר שעל-פי מתכונתם כיום הם גורמים לפגיעה קשה בזכות הגישה לבית המשפט, אשר הוכרה זה מכבר, כזכות על חוקתית.