רכשת מכונית, ובה דלת אחת עקומה בגלל פגם בייצור. יבוא המוכר ויטען כי הוא מוכן לתקן את הרכב על חשבונו. והיה אם אינך רוצה כלל לתקן את המכונית הפגומה, ספק אם בכלל אתה רוצה לנהוג בה, האמנם יפקעו זכויותיך בגין הפגם האמור, רק בגלל שאינך חפץ בביצוע התיקון?!
רכשת דירה. בדירה ריצוף פגום ואוורור חדרי שירות בניגוד לתקנות - האוורור נחות ביחס לדרישות החוק. האמנם בעקבות מצב דברים זה, עולה לקבלן הזכות לבוא לדירתך, ולתקן את הליקויים בריצוף ובאוורור גם כשאינך חפץ כי הדבר ייעשה על-ידי הקבלן? או אם אינך מעוניין כלל לתקן ליקויים אלו בזמן הקרוב ואולי לעולם לא?
האמנם צירוף של נסיבות אלו מהווה תשתית בטוחה לקבלן שסיפק דירה פגומה, ליהנות ולהרוויח כתוצאה מה
רשלנות המקצועית שלו, מאספקת חומרים נחותים (שעלותם נמוכה בעשרות אחוזים מהמוצר התקין), מתכנון וביצוע בניגוד לחוקי התכנון והבנייה?
התשובות לשאלות הנ"ל הן הגיוניות, פשוטות וברורות:
קבלן אין שום זכות מוקנית לתקן את הליקויים בדירות אותן מכר ומסר לדיירים, וזכויות הדיירים אינן פוקעות כאשר הם לא מעוניינים לתקן את הפגמים.
אמנם על-פי סעיף 4 ב לחוק המכר (דירות) תשל"ג - 1973, משנתגלתה אי-התאמה, "על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה", אך גם כאשר הדיירים מתנגדים לביצוע התיקונים על-ידי אותו מוכר/קבלן שגרם לליקויים, זכותם לפיצויים לא נשללת, ולהלן ציטוט מהחלטת בית המשפט בעניין זה: החלטה מנומקת של השופט רון סוקול מבית משפט השלום בחיפה בת"א 1491/03 קנטרוביץ נגד מבני תעשיה בע"מ, הנסמכת על ספרו של פרופ' איל זמיר "חוק המכר (דירות)", בהוצאת הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית:
"סעיף 4 ב' לחוק המכר (דירות), התשל"ג – 1973 (להלן: חוק מכר דירות") קובע:
"התגלתה אי-התאמה או אי-התאמה יסודית הניתנת לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר".
סעיף זה קובע מחד נטל המוטל על הקונה לאפשר למוכר לתקן את הליקויים אם ניתנה לו הזדמנות סבירה. צריך לזכור כי למוכר לא עומדת "זכות" לתקן את הליקויים אלא אי-מתן הזדמנות למוכר לתקן את הליקויים תשפיע על הסעדים להם זכאי הקונה כנגד המוכר. משמעות הדבר הינה כי מקום שהקונה לא יעמוד בנטל המוטל עליו יזכה לפיצוי שיוערך בשים לב לעלויות התיקון על-ידי המוכר בלבד אך אין פירושו של דבר כי תישלל זכותו של הקונה לכל פיצוי (ראה א. זמיר מכר (דירות) עמ' 581)".
עוד מובא בהחלטה זו של השופט רון סוקול, כי על-פי פסיקת בית המשפט המחוזי בחיפה, ע"א 7799/01 ברזילי נגד שרביב בע"מ, כאשר מסרב הדייר לביצוע התיקונים על-ידי הקבלן - (וזכותו לסרב לכך) - יחושבו הפיצויים לפי עלויות לקבלן במקום עלויות לדייר, וזאת מבלי לשלול זכאותו של הדייר לקבלת פיצויים בגין הליקויים.
הדברים הגיוניים וברורים. קיומה של אי-ההתאמה אינו תלוי בהסכמה לתיקונים. הפגם קיים, וככל שהוא מוגדר כאי התאמה הרי הדבר מקנה זכות פיצויים לדייר, שקיבל דירה פגומה. אפשר כמובן לדון ולהחליט בדבר שיעור הפיצוי, שיהא כאמור יותר גבוה כאשר הדייר אף הסכים, ואפילו דרש, שהקבלן יתקן, אולם גם במערכת יחסים אחרת בין הצדדים, הזכות לפיצויים לא פוקעת שכן מלכתחילה לא הייתה לקבלן שום זכות לתיקונים.