עתירה מינהלית נגד החלטת ועדת ערר מחוז חיפה, לבטל את החלטת הוועדה המקומית חיפה לאשר בקשה לתוספות בנייה בבניין ברחוב הגליל בחיפה, ועתירה לסעד הצהרתי לפיו ייעוד המקרקעין הוא למגורים.
המקרקעין יועדו בתוכנית משנת 1935 לשטח ציבורי פתוח. בשנת 1965 החליטה הוועדה המחוזית לאשר הקמת בניין מגורים במקרקעין, בתנאי שעודף השטח של החלקה לאחר הבנייה יועבר על שם העירייה ללא תמורה ויבוצעו עבודות פיתוח. בהתאם, ניתן היתר בנייה ונבנה בניין בשטח של 320 מ"ר. ככל הנראה החלקה פוצלה לשתי חלקות, ואחת מהן הועברה לבעלות העירייה.
העותרים הגישו לוועדה המקומית תוכנית ובקשה להיתר מכוח
תמ"א 38 לבניית תוספות בנייה. המשיבים - בעלי נכסים סמוכים - הגישו התנגדות, בין היתר בטענה כי ייעוד החלקה הוא שטח ציבורי פתוח וגן ציבורי. הוועדה המקומית דחתה את ההתנגדות והחליטה לאשר את הבקשה, בכפוף לתנאים שונים, לרבות הגשת תוכנית להסדרת השימוש למגורים במקום.
המשיבים הגישו ערר לוועדת הערר, אשר החליטה לקבלו בנימוק, כי תמ"א 38 מניחה את קיומה של תוכנית לפיה ייעוד הקרקע הוא למגורים, וזו אינה קיימת במקרקעין.
התנאי: תוכנית מתאר בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט אלכס קיסרי) דחה את העתירה ואימץ את החלטת ועדת הערר, בקובעו כי אין עילה להתערבות שיפוטית בהחלטת ועדת הערר, מאחר שאין למצוא בה פגם חוקי והיא אינה חורגת ממתחם הסבירות.
בית המשפט סקר את תכליתה של תמ"א 38 והזכיר, כי היא מאפשרת להתיר חריגה מגובה ומקווי בניין הנחוצה לחיזוק המבנה ולהתיר תוספות בנייה למבנים קיימים המיועדים למגורים, בתנאים המפורטים בה.
ביהמ"ש קבע, כי ההנחה שביסוד תמ"א 38 היא קיומה של תוכנית מתאר המפרטת נתונים תכנוניים, ובכללם את זכויות הבנייה הקיימות. הגם שהוראות תמ"א 38 מקלות על מתן היתר בנייה בהתקיים התנאים הקבועים בה, ההיתר שיינתן צריך להיות מבוסס על תוכנית מתאר החלה על המקרקעין ומוגבל על ידה.
ביהמ"ש ציין, כי למסקנה זו יש תמיכה גם בעיקרון שלפיו מתן היתר בנייה מצריך שתתקיים תוכנית מפורטת, שכן בהעדרה אין בידי מוסד התכנון המידע הדרוש על-מנת לשקול את מתן ההיתר. התוכנית היא מקור הסמכות למוסד התכנון לתת את היתר הבנייה, בהיותו כלי למימוש התכנון שהותר בתוכנית.
הצורך בחיזוק אינו מספיק עוד נקבע, כי תמ"א 38 אינה מקנה לעותרים זכות לקבל היתר לתוספות בנייה רק בשל העובדה שהבניין זקוק לחיזוק מפני רעידות אדמה, והעניין מסור לשיקול דעתה של הוועדה המקומית. במקרה דנן, בצד הסירוב לאשר את בקשת העותרים לתוספת זכויות בנייה, התירה ועדת הערר את חיזוקו של הבניין, ובכך היא איזנה בין תכלית הוראות תמ"א 38 לחיזוק מבנים לבין התכלית הכללית להסדרת השימושים בקרקע תוך התחשבות בשיקולים הרלוונטיים השונים. ההחלטה מהווה אפוא פתרון מידתי וראוי שאף תואם את הוראות תמ"א 38 ואין עילה להתערב בו.
טענת העותרים, לפיה יש לקבוע שייעוד המקרקעין הוא למגורים נדחתה על הסף, מחמת אי-העלאתה במסגרת הערר, וגם לגופו של עניין, מאחר שלא ניתן לראות את החלטת הוועדה המחוזית להתיר את הקמת הבניין בשצ"פ כאישור תב"ע. לעניין זה נדחתה גם חזקת התקינות המינהלית, בהיעדר ראיה לקיומה בזמן הרלוונטי של תוכנית למגורים.
בנוסף לכך, החלטת מוסדות התכנון בשנת 1961 שניתנה בחריגה מהתוכנית התקפה, אינה יכולה לחייב את מוסדות התכנון להמשיך ולפעול בדרך זו ואין בכוחו של בית משפט להעניק לעותרים סעד שיחייב את מוסדות התכנון לעבור על החוק ויפטור את העותרים מחובותיהם לפי חוק התכנון והתקנות שמכוחו.
יש להעיר, כי על-אף שניתן לומר כיום שמגמת הפסיקה בהחלט תומכת בשימוש בהוראות תמ"א 38 על-מנת לחזק בתים מפני רעידות אדמה, בית המשפט קבע, כי לא ניתן לדלג במקרה זה על עריכת תוכנית בניין עיר שאמורה הייתה לעשות סדר באותו מגרש ספציפי שככל הנראה היה בנוי ללא תוכנית מאושרת. בית המשפט לא הסכים למשוך ולהחיל במקרה זה את "חזקת התקינות" ולהתיר את הבנוי במקום.