המשנה לנשיא בית המשפט העליון,
מרים נאור, דחתה (24.12.14) את הבקשה לדיון נוסף בשאלת היותה של תוכנית לפי תמ"א 36 בגדר תוכנית פוגעת.
העתירה הייתה לדיון נוסף בפסק הדין שניתן בבר"מ 1560/13 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת גן נ' מגן אינטרנשיונל יזמות והשקעות בע"מ. שם קבע בית המשפט העליון, כי תמ"א 36 לא יכולה להיחשב כתוכנית פוגעת לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה-1965, לאור היותה בלתי קונקרטית. על כן, תביעת פיצויים בגין ירידת הערך תידחה למועד הוצאת ההיתר, כי אז תתגבש מסוימות הפגיעה.
המשנה לנשיא נימקה את החלטתה, בין היתר, בכך שבית המשפט העליון בחן את הסוגיה דנן בפסק הדין לפני ולפנים, באופן מעמיק ויסודי, ואף אם קיים חידוש בפסק דינו של בית המשפט - חידוש זה לובּן ומוצה בפסק הדין באופן נרחב. בית המשפט העליון בחן את הפסיקה המנחה של בית משפט זה ונתן דעתו למגוון שיקולים, וביניהם: אופייה וייחודה של תמ"א 36 כתוכנית מתאר ארצית החלה באופן "אבסטרקטי"; החלטת שר הפנים בדבר האפשרות להארכת מועד הגשת התביעה לפי סעיף 197 גם לאחר חלוף שלוש שנים מיום פרסומה; סעיף 202ב(ב) לחוק התכנון והבנייה התומך בפרשנות אליה הגיע בית המשפט, ולפיה תביעת פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק, במצבים בהם אין בתוכנית קונקרטיזציה, תתבסס על היתר בנייה ספציפי; שיקולי מדיניות נוספים כגון שיקולי הגינות והחשש מפני הרתעת יתר מפני תכנון המקדם את תועלת הציבור.
אנו מעירים, כי מחד-גיסא, ייתכן שפסק הדין הנ"ל, אשר מהווה מעין "חקיקה שיפוטית" (שכן, לשון החוק מדברת על פגיעה על-ידי תוכנית), מביא אומנם לתוצאה צודקת, לפיה רק כאשר תתגבש הפגיעה הספציפית במקרקעין, תקום לבעל הזכויות עילה לפיצויי ירידת ערך. מאידך-גיסא, דומה, כי פסק דין זה עומד בסתירה לפסק הדין שניתן על-ידי בית המשפט העליון ברע"א 3002/12, הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה גבעתיים נ' אליק רון, שם נקבע, כי היטל השבחה בגין זכויות מותנות ייגבה אך מכוח התוכנית (כלשון החוק ועל אף שההיתר מותנה ואין ודאות להוצאתו) ולא יידחה למועד הוצאת ההיתר בפועל (כי אז "תתגבש ההתעשרות" של מי שנהנה ממנו).
