ניצן אישר להשתמש ללא צו כנדרש בחומרים של שטייף נגד נוה וכרייף

רוזן אומר כי לא נפל פגם בעצם החלטתו של ניצן לקבל את החומר משטייף, למרות שהושג בעבירה, שכן "מדובר בחשדות הרי גורל, שבכוחם להרעיד אמות ארץ ולזעזע יסודות שלטון החוק במדינת ישראל". לעומת זאת, נפלו פגמים בעצם הטיפול בחומרים: "משנראה היה כי שטייף חדרה, לכאורה שלא כחוק, לטלפונים הניידים באמצעות איש מטעמה, הרי שהמידע שהופק על ידיה הושג, על פני הדברים, בעבירה. במחובר לעובדה, כי בקרב גורמי הפרקליטות התעורר חשד לפגיעה בחיסיון עו"ד-לקוח, ראוי היה לנהוג אחרת... נכון היה להנחות את חוקרי המשטרה לתפוס את כל החומר שהיה ברשותה של שטייף, לעטוף אותו, ללא עיון ובדיקה, ולפנות בבקשה לבית המשפט להכריע מה יעשה במידע ובחומר שנתפס". במקום זאת, החוקרים שוחחו תחילה עם שטייף, קיבלו ממנה מידע נוסף ורק אז ביקשו מבית המשפט אישור לעיין בחומר. המשנה לפרקליט המדינה לעניינים פליליים, מומי למברגר, טען, כי מאחר שהחוקרים עצמם לא חדרו לחומר שמסרה שטייף - הם לא היו צריכים לקבל צו. רוזן דוחה עמדה זו: "הנני מתקשה לקבל עמדה זו. לא ניתן 'להכשיר' חיפושים וחדירות לחומרי מחשב פרטיים, רק משום שהחדירה נתבצעה שלא על-ידי חוקרי המשטרה במישרין, אלא באמצעות צד שלישי. בדומה, לא יעלה על הדעת כי שוטר א' יחדור למחשב ללא צו שופט, יפיק חומר הימנו, ולאחר זמן, ללא קשר לשוטר א', יעיין בחומר שוטר ב', שהיה אך מודע לכך שהחומר הופק באופן בלתי חוקי, ופעולתו של שוטר ב' תחשב כפעולה כשרה ונקיה, מאחר שזו הייתה נפרדת מפעולתו של שוטר א'". הוא מדגיש, כי גם בלא קשר לאי-חוקיות של השגת המידע - עצם החשש שמדובר בחומר עליו חל חיסיון עו"ד-לקוח (כפי שסביר מאוד כאשר מדובר בטלפון של עורך דין), חייב לפנות מיד לבית המשפט.

עוד קובע רוזן, כי המשטרה והפרקליטות לא מסרו לבית המשפט בצורה מלאה וגלויה, כי הן מבקשות לעיין בחומר שהושג בעבירה. הדבר רק נרמז מנוסח הבקשה, ולדעת רוזן "במבט של לאחר מעשה, ראוי היה לפרט בבקשה לבית המשפט בצורה מפורשת כי החומר, לגביו מתבקש הצו, הושג על-פי החשד תוך פריצה בלתי חוקית לטלפונים הניידים" של נוה. ניצב-משנה שלומית לנדס, אשר ייצגה את המדינה בדיון, אף אישרה, כי האפשרות שהחומרים הושגו בעבירה כלל לא עלו בו. לכן "לא ניתן להימנע מהמסקנה, כי נכון היה להציג את הדברים באופן מפורט וברור בפני בית המשפט הן בבקשה, הן במסגרת הדיון בה. הדברים מקבלים משנה תוקף משמדובר בבקשה במעמד צד אחד". הפרקליטות טענה, כי התמונה הכוללת שהוצגה בפני בית המשפט הספיקה כדי שיבין מעצמו שהחומרים הושגו שלא כחוק. רוזן מגיב: "לא יהא זה נכון להעריך ולצפות את ההחלטה שהייתה מתקבלת על-ידי בית המשפט, לו הדברים שהיו ידועים בעליל לפרקליט המדינה דאז [ניצן], כמו גם לחוקרים, לפיו החומר הופק על-ידי שטייף בניגוד לחוק, היו מובאים בפניו בצורה סדורה ומפורשת על-ידי המדינה בבקשה הכתובה ובמהלך הדיון במעמד צד אחד". לצד זאת מדגיש רוזן: "לא ניתן לקבוע, ולו בשמץ, כי גורמי האכיפה פעלו כפי שפעלו מתוך רצון להטעות את בית המשפט". כאמור, רוזן קובע שלא היה פגם בכך שניצן הוא שהורה על פתיחת החקירה ולא מנדלבליט (אשר פסל את עצמו בשל ידידותו עם נוה), שכן נמצא שהוא הוסמך לכך בידי שרת המשפטים דאז, איילת שקד. לעומת זאת, רוזן קובע שהאישור ניתן באיחור בלתי מוצדק בנוגע לפעולות החקירה בעניינה של כרייף. ניצן נתן את אישורו ב-15.1.19, בעוד פעולות חקירה ישירות נגד כרייף החלו שבועיים לפני כן. למברגר טען, כי המדובר היה אז בבדיקה בלבד ולא בחקירה נגד שופט - המחייבת את אישור היועץ המשפטי - אך רוזן דוחה עמדה זו: "פתיחה בחקירה כנגד שופט בישראל הינה החלטה הרת חשיבות ורגישות. מדובר בהחלטה הנוגעת לבסיס עצמאות המערכת השיפוטית ושלטון החוק במדינה, החלטה בעלת השלכות על קיומה הדמוקרטי של המדינה. לא בכדי קבע המחוקק בסעיף 12(א) לחוק יסוד השפיטה, כי 'לא תיפתח חקירה פלילית נגד שופט אלא בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה'. הפעולות שנתבצעו על-ידי המשטרה לבחינת קיומו של חשד סביר הינן פעולות חקירה לכל דבר ועניין. השאלה האם פעולה הינה בבחינת בדיקה מקדמית או שמא הינה פעולת חקירה, ראוי שתוכרע על-פי מבחן מהותי ולא על-פי מבחן טכני צורני כלשהוא. לאמור, לא הכותרת שתינתן לפעולת החקירה תכריע, אלא גופם של דברים, מהות הפעולה ותכליתה". ככאלו הן חייבו את אישורו המוקדם של מנדלבליט (או של ניצן מטעמו) - ואישור זה לא ניתן.