"אי-אפשר לומר שיש חובת סבירות לממשלה ולשרים ואין ביקורת שיפוטית עליה. זה מרוקן מתוכן את חובת הסבירות שכולם מסכימים עליה". כך אומרת (12.9.23) שופטת בית המשפט העליון,
ענת ברון, בדיון בעתירות נגד ביטול עילת הסבירות. השופט
יצחק עמית אמר כי זו הנקודה המטרידה ביותר מבחינת חבריו בחלק הראשון של הדיון: "בלי דיין, אין דין. לא תהיה חובת סבירות". הדיון מתקיים, לראשונה בתולדות המדינה, בפני הרכב של כל 15 שופטי בית המשפט העליון.
הדיון נפתח בתשובת הכנסת, באמצעות עו"ד יצחק ברט. הנשיאה
אסתר חיות והמשנה לנשיאה
עוזי פוגלמן הפנו את תשומת הלב להליך החריג, בו החוק היה יוזמה של ועדת החוקה (למעשה של היו"ר
שמחה רוטמן) - ולא בתחומי עבודתה של הכנסת או בנושא שיש עליו הסכמה רחבה. בתשובה לשאלתו של השופט יצחק עמית אמר ברט, כי אכן היה כאן "משהו חריג". השופט
יחיאל כשר ציין, כי סמכות הכנסת לחוקק חוקי יסוד נובעת מהכרזת מגילת העצמאות על כינון חוקה - אשר גם קובעת את אופיה של המדינה. ברט השיב, שמעמדה המשפטי של המגילה אינו ברור.
כמה מן השופטים העירו, כי ייתכן שהיה מקום לפעול במסלול חקיקתי רגיל ולא בחוק יסוד. השופטת
דפנה ברק-ארז אמרה: "השאלה היא האם הרשות המכוננת לא פלשה לתחומה של הכנסת כרשות מחוקקת, משום שהסדרת פרטים של ביקורת מינהלית אין מקומה בחוקה, ולא ניתן לחשוב על חוקה אחרת בעולם שעושה זאת". פוגלמן הוסיף: "הכנסת יכלה לתקן את עילת הסבירות בחוק רגיל ולא בהוראה בחוקה. עוד לא נתקלנו בהוראה בחוקה שעושה תיקון של עילה קונקרטית מעילות הביקורת של המשפט המינהלי".
השופט
עופר גרוסקופף: "למעשה אתה אומר שהכנסת רצתה לשחרר את השרים משלטון החוק. במקום לבטל את חובת הסבירות, היא ביטלה את הביקורת השיפוטית עליה". חיות: "החובה לנהוג בסבירות חלה על הממשלה ושריה. מי מפקח על כך שהם פועלים בסבירות? כפי שכתבה היועצת המשפטית: יש דין אבל אין דיין". ברט השיב: "הכנסת לא רצתה לשחרר את הכנסת מחובת הסבירות". השופט
נעם סולברג העיר: "יש ביקורת פרלמנטרית". עמית הגיב מיד: "לביקורת פרלמנטרית אין שיניים, היא לא יכולה לתת סעד".
השופטים ביקשו לדעת כיצד, לדעת הכנסת, יש לפרש את החוק. חיות שאלה האם לא ניתן יהיה להחיל את עילת הסבירות על 700 הסמכויות שהשרים מאצילים לפקידים. ברט הציע ש"פרשנות מצומצמת של החוק לצד פרשנות מורחבת של עילות הביקורת האחרות, תביא לכך שהשפעתו של התיקון תהיה מסויגת". הוא הציע פרשנות מצומצמת שכזאת, כגון: החוק חל רק על הסבירות המהותית ולא על הסבירות התהליכית; הוא לא חל בכל מקום שכתוב בחוק "סביר"; הוא לא חל כאשר הסבירות היא קנה מידה לחובה מינהלית אחרת - זמן סביר וכדומה.
ברט אישר, שהכנסת רצתה לבטל את עילת הסבירות במלואה, ולא את העילה המורחבת שנוצרה בפסיקה, אם כי לדבריו ניתן יהיה להשתמש בעילות דומות כמו השרירותיות. חיות: "מה העוגן הלשוני בתיקון שמאפשר להבחין בין סוגים של סבירות? זאת שאלת הבסיס. האם אדוני לא מזמין אותנו לכתיבת החוק מחדש? אם נגיד שזה לא חל על ממשלות מעבר, שזה לא מוחל על אצילה ונטילה [של סמכויות שר], אז אנחנו כותבים מחדש את החוק".
ברט טען, כי הסבירות היא עילת-סל שבאה במקום עילות נקודתיות. ברק-ארז הגיבה בציניות: "הדבר דומה להצעה לביטול עקרון תום הלב בדיני החוזים בנימוק שיש סעדים אחרים". ברון: "אני שומעת מאדוני שנצמצם את התיקון ונרחיב את העילות האחרות ונגיע לאיזושהי פשרה". השופטת
רות רונן: "החוק הזה נועד למשהו. אלו מקרים לא יוכלו לקבל מענה?" השופטת
יעל וילנר: "הטיעון עושה רושם שהכל בסדר, מה שהיה הוא שיהיה ולא צריך להתערב". גרוסקופף שאל לגבי חוקתיות התיקון: "החרגת גורם מסוים מהיכולת לאכוף עליו את החוק, היא לא בעיה יסודית?"