בית המשפט העליון פוסל (1.1.24) את ביטול עילת הסבירות - אחד הרכיבים המרכזיים ברפורמה המשפטית שקידמה הממשלה לפני מלחמת חרבות ברזל. ההחלטה התקבלה ברוב של שמונה שופטים: הנשיאה היוצאת אסתר חיות, ממלא-מקום הנשיא עוזי פוגלמן והשופטים יצחק עמית, ענת ברון, דפנה ברק-ארז, עופר גרוסקופף וחאלד כבוב. בדעת המיעוט, לפיה יש לדחות את העתירות, היו השופטים נעם סולברג, יעל וילנר, דוד מינץ, יוסף אלרון, אלכס שטיין, יחיאל כשר וגילה כנפי שטייניץ. וילנר, שטיין, כשר וכנפי-שטייניץ הצטרפו לשופטי הרוב בקביעה העקרונית שיש לבג"ץ סמכות לבטל חוקי יסוד, אך סברו שאין זה המקרה המתאים להפעלת סמכות זו. פסק הדין הוא מן הארוכים ביותר בתולדות בית המשפט העליון: 836 עמודים, 256,062 מילים (כאורכו של ספר בן למעלה מ-900 עמודים). לדעת 12 השופטים, במקרים חריגים וקיצוניים מוסמך בית המשפט העליון בשבתו כבית המשפט הגבוה לצדק להכריז על בטלות חוק יסוד שיש בו משום חריגה מסמכותה המכוננת של הכנסת. לעניין זה כבר נפסק, כי הכנסת כרשות מכוננת אינה "כל יכולה", וכי אין בסמכותה – אף לא בחוק יסוד – לשלול או לסתור חזיתית את המאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. בשים לב למגבלות אלה ועל-מנת שניתן יהיה לאוכפן, סברו 12 השופטים, כי יש להכיר בסמכותו של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד. חלק מן השופטים ביססו מסקנה זו על המבנה החוקתי יוצא הדופן שלנו המתאפיין, בין היתר, בהעדר כל הליך ייעודי ונפרד לכינון נורמות חוקתיות; על הפרקטיקה הבעייתית של כינון ותיקון חוקי יסוד, המעידה על זילות שלהם ועל הפיכתם לכלי משחק בידי הרוב הפוליטי; ועל התפקיד שממלא בית המשפט בהגנה על המפעל החוקתי. שופטים אחדים הדגישו את הכרזת העצמאות כבסיס לקיום הביקורת השיפוטית על חוקי היסוד; ואחרים מצאו את עוגן הסמכות בחוק יסוד השפיטה, לפיו הוקנתה לבית המשפט הגבוה לצדק סמכות ליתן סעדים למען הצדק וצווים לכלל רשויות המדינה.

הרוב: חסימה של האפשרות לקבל סעד

שמונת השופטים קבעו, כי ביטול עילת הסבירות הוא מקרה קצה שבו חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת ולפיכך אין מנוס מהכרזה על בטלותו. מדובר בתיקון שנוסחו החריג והגורף מונע מכל בתי המשפט לדון ולשמוע טיעונים בעניין סבירות החלטות הממשלה, ראש הממשלה והשרים, וזאת ביחס לכל החלטה, לרבות החלטה להימנע מהפעלת סמכות. לפי דעת הרוב, פרשנות התיקון אינה מותירה מקום לספק שהוא חל גם על החלטות מופרכות והחלטות בלתי סבירות באופן קיצוני. כתוצאה מכך, נגרמת פגיעה חסרת תקדים בהיקפה בשניים מהמאפיינים הגרעיניים של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית – עקרון הפרדת הרשויות ועקרון שלטון החוק. התיקון מעצים באופן ניכר את הכוח הרב המרוכז ממילא בידי הממשלה ושריה, וחוסם את אפשרותו של הפרט לקבל סעד בשורה של מצבים שבהם עשויה להיגרם פגיעה קשה באינטרסים חשובים שלו כתוצאה ממעשי השלטון. התיקון גם מוביל לכך שדווקא הגורמים המשמעותיים ביותר ברשות המבצעת פטורים בפועל מחובת הסבירות; הוא מותיר תחומים שלמים בלא ביקורת שיפוטית אפקטיבית; מונע הגנה על אינטרסים ציבוריים כמו טוהר המידות ותקינות המינהל; ועלול להביא לשינוי מן היסוד של פני השירות הציבורי במדינה, כמו גם לפגיעה קשה בעצמאות מערכת אכיפת החוק ולניצול לרעה של משאבים שלטוניים לצורך השגת יתרונות פוליטיים בתקופת בחירות. וילנר סברה, כי יש להעניק לתיקון פרשנות מקיימת ועל כן אין מקום לדון באפשרות ביטולו. שטיין וכנפי-שטייניץ סברו, כי ניתן וראוי לפרש את התיקון באופן מצמצם, ולכן אין מקום להתערב בו, משום שהוא רחוק מרחק רב מאותם מקרים שבהם ניתן לומר שהכנסת חרגה מסמכותה המכוננת. לדעתם, יש לפרש את התיקון כך שהוא יחסום רק ביקורת שיפוטית בעילת הסבירות כפי שהתפתחה מאז 1980 והמתמקדת בבחינת האיזון בין השיקולים השונים בהחלטה השלטונית ("סבירות איזונית"). לשיטתם, התיקון - על-פי פרשנות זו - עודנו מאפשר התערבות במקרים של החלטות מופרכות, שניתן היה להתערב בהן אף לפני 1980. כשר סבור, כי חרף פגיעתו של התיקון בהפרדת הרשויות ובשלטון החוק, הוא אינו מגיע לרף הגבוה שמצדיק התערבות בחוק יסוד.

המיעוט: אין סמכות להכריע

סולברג ומינץ חלקו על עמדת הרוב בנוגע לסמכות העקרונית של בית המשפט לקיים ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד, ואף על סמכותו להכריע בשאלה זו, וציינו, כי אין מקור סמכות המאפשר לקיים ביקורת כזו. לגישתם, אף בהתעלם מבעיית סמכותו של בית המשפט, התיקון מצוי מרחק רב מאותה מגבלה צרה שחלה לשיטת שופטי הרוב על סמכותה המכוננת של הכנסת. אלרון ציין, כי גם אם היה מוכן לאמץ חריג צר שיאפשר התערבות בחוקי היסוד במקרים קיצוניים של פגיעה בזכויות היסוד של הפרט, ממילא הטענות בעניין עילת הסבירות אינן בשלות להכרעה, שכן טרם נוצקה פרשנות לתיקון וטרם התבררו גבולותיו, ולפיכך לא ניתן להניח שהשלכותיו יהיו חמורות כפי שנטען. הכנסת החליטה בחודש יולי השנה לתקן את חוק יסוד השפיטה ולקבוע, כי שום בית משפט לא יוכל לדון ולהכריע בסבירות החלטותיהם של הממשלה במליאתה ושל השרים. התיקון עבר לאחר דיונים סוערים וגרם למחלוקת ציבורית מן העזות ביותר בתולדות המדינה. נגד התיקון הוגשו כ-20 עתירות, והנשיאה דאז אסתר חיות החליטה לדון בשמונה הראשונות; שני עותרים נוספים קיבלו מעמד של ידידי בית המשפט. הדיון התקיים בחודש ספטמבר ונמשך 15 שעות. העותרים ביקשו מבג"ץ לבטל, לראשונה בתולדות המדינה, סעיף בחוק יסוד. הם טענו, כי מדובר בפגיעה קשה במיוחד בעקרונות המשטר הדמוקרטי, בשל נטילת כלי מרכזי של ביקורת שיפוטית על מעשי הרשות המבצעת. חלק מן העותרים טוענים בנוסף, כי נפלו ליקויים חמורים בהליך החקיקה המצדיקים לבטל אותו. הממשלה טענה, כי לבג"ץ אין סמכות לבטל חוקי יסוד ומבקשת הכרעה ברורה בה ייאמר הדבר. לצד זאת היא דחתה את הטענות נגד התיקון לגופו ונגד הליכי החקיקה. הכנסת חזרה על עמדתה העקרונית, לפיה אין לבג"ץ סמכות לבטל חוקי יסוד. היא גם טוענת, כי העתירות טרם בשלות לדיון, כי השלכות התיקון אינן ברורות וצפויים להתפתח כלים שיבואו במקום עילת הסבירות. היועצת המשפטית לממשלה, גלי מיארה, תומכת בקבלת העתירות תוך שהיא מציגה תמונה קשה במיוחד של פגיעה ברכיבים מרכזיים של השלטון והדמוקרטיה.