בית המשפט העליון דחה (20.2.24) את העתירה נגד מינויו של איתמר בן-גביר לשר לביטחון לאומי. השופט יצחק עמית קבע שהמינוי אינו חף מקשיים, אך אינו בלתי סביר בצורה קיצונית; השופט נעם סולברג הצביע על הצורך לצמצם את השימוש בעילת הסבירות; והשופט יחיאל כשר עמד על כך שההתערבות במינויים פוליטיים תיעשה במקרים נדירים בלבד. עמית עומד על ההלכות שנוגעות למינוי מועמדים לתפקידים ציבוריים: הסמכות למנות שרים היא פוליטית במהותה; שיקול הדעת המסור לראש הממשלה בעניין מינוי שרים הוא רחב, אם כי הוא אינו בלתי מוגבל ולעיתים יש הבדל בין כשירות לבין שיקול דעת; והתערבותו של בית המשפט בהחלטות מסוג זה מצטמצמת למקרים שבהם המינוי עלול לפגוע פגיעה קשה וחמורה במעמדם של מוסדות השלטון ובאמון הציבור בהם. עמית הצביע על כך שלחובתו של בן-גביר 15 הרשעות שקשורות במישרין ובעקיפין להפרת הסדר הציבורי, בעוד שהשר לביטחון לאומי הוא הדמות שאמונה על שמירת שלטון החוק והסדר הציבורי. בנוסף לכך, חלק מההתבטאויות של בן-גביר (נגד ערבים, להט"בים ויריביו הפוליטיים) הן אמירות קשות שלא צריכות להישמע מפי נבחר ציבור, ומדובר בהתנהלות שאינה הולמת שר בישראל (כולל העובדה שרק לפני שנים אחדות הסיר מסלון ביתו את תמונתו של ברוך גולדשטיין). לא בכדי, מעיר עמית, אמרה היועצת המשפטית, גלי מיארה, כי יש קושי רב במינוי. למרות זאת קובע עמית, כי יש לתת משקל נמוך לעברו הפלילי של בן-גביר ולהתבטאויותיו באיזון בין השיקולים. זאת לנוכח חלוף הזמן מאז ביצוע העבירות והתיישנותן (ההרשעה האחרונה הייתה ב-2007 בגין עבירה מ-2002 וההרשעות כולן נמחקו ב-2021; גילו הצעיר של בן-גביר בעת ביצוע העבירות ואי העמדתו לדין מזה שנים ארוכות, במהלך אף קיבל רשיון עריכת דין; חלק מההתבטאויות נאמרו לפני שנים ובטרם כיהן בתפקיד ציבורי; הצהרתו של בן-גביר בפני ראש הממשלה, בנימין נתניהו, ובפני בית המשפט לפיה שינה את אורחותיו; ובהתחשב בכך שנתניהו ביצע בחינה מחודשת בעניינו של בן-גביר ושקל את הדברים. בחינת סבירות המינוי נעשתה על-פי מצב הדברים בעת הגשת העתירה (שלושה ימים לפני הקמת הממשלה), מדגיש עמית, ולכן פסק הדין אינו עוסק במה שהתרחש לאחר מכן. מינויו של בן-גביר אינו חף מקשיים, אך בהתחשב באיזון בין כלל השיקולים ובשיקול הדעת הרחב שמסור לראש הממשלה בהחלטות מסוג זה והשיקולים הפוליטיים שעמדו בפניו – לא מדובר במינוי שהוא בלתי סביר באופן קיצוני ולפיכך אין מקום להתערבות של בית המשפט. לבסוף שב עמית ומדגיש, כי פסק הדין מתבסס על מצב הדברים בעת המינוי. הוא גם מדגיש את אשר פסק בעתירות נפרדות, נגד התערבותו של בן-גביר בעבודת המשטרה: "ההנחה כי תישמר עצמאות המשטרה וגופים נוספים הכפופים למשרד לביטחון לאומי – יש בהם כדי להקהות את החשש ואת הפגיעה באמון הציבור, וגם מן הטעם הזה לא מצאתי כי מינויו של השר בן-גביר הינו בלתי סביר באופן קיצוני".

חוזרים לדיון על עילת הסבירות

סולברג אומר כי לעת הזאת סבורים רוב שופטי בית המשפט, כי נכון לצמצם את גבולה של עילת הסבירות. לדבריו, נושא העתירה הנוכחית יכול לשמש תקדים הולם לריסון עצמי מצד בית המשפט, וזאת ברוח הביקורת הנוקבת שהופנתה כלפי בית המשפט לאורך השנים לגבי השימוש בעילת הסבירות בנושא של מינוי שרים ופיטורם. "אם ישנו עניין המתאים לשמש כתקדים, שבו מצמצם בית משפט זה קמעא את תחולתה של עילת הסבירות, הרי שזהו העניין שלפנינו", הוא אומר. גם אם ב-40 השנים האחרונות ספינת המשפט הישראלי מפליגה, בשיטתיות ובעקביות, לעבר הקוטב האקטיביסטי, הרי שאין זה מן הנמנע להסיט קמעא את מסלולה של הספינה, טיפין טיפין, גם לכיוון שונה, שמרני יותר, מבלי צורך ב"מהפכה", מוסיף סולברג, החוזר על הקו שהציג בכתיבתו ובפסיקתו. עמית הגיב על דבריו של סולברג: "רבים מאיתנו סבורים שיש מקום להפעלה זהירה של עילת הסבירות, אך יש בהם, ואני בכללם, הסבורים כי אלה הם ממילא פני הדברים בגדר ההלכה הפסוקה, ותוצאתו של פסק דין זה אך תוכיח". כשר אומר גם הוא, כי רק במקרים חריגים ונדירים יתערב בית המשפט בשיקול דעתו של ראש הממשלה בכל הנוגע להרכבת הממשלה. ככלל, אין זה מתפקידו של בית המשפט לבקר את שיקוליו הפוליטיים של ראש הממשלה ואת משקלם הפנימי בנושא של מינוי שרים, ועל כן על בית המשפט להניח, כי השיקולים הפוליטיים שביסוד המינוי הם ראויים וכבדי משקל. גם זו הצדקה לכך שההתערבות השיפוטית בשיקול דעתו של ראש הממשלה בכל הנוגע להרכבת הממשלה, תהיה שמורה למקרים יוצאי דופן וחריגים בלבד. באשר להתחשבות בהתבטאויות של מועמד בטרם מינוי לתפקיד שר, כשר סבור (תוך שהוא מעיר שלא אלו נסיבות העניין הנוכחי), כי יש קושי בקביעה שהתבטאות מצד חבר כנסת, המבטאת את השקפת עולמה של המפלגה שבה הוא חבר, שהייתה גלויה וידועה לפני הבחירות, יכולה להוות טעם להימנע ממינויו למשרת שר בממשלה (זאת להבדיל, לדוגמה, מעברו הפלילי של המועמד). בהתייחס לעילת הסבירות, כשר מסכים שיש להפגין ריסון שיפוטי בשימוש בה, וכי יש צורך לנקוט זהירות מיוחדת בהתערבות שיפוטית בהחלטות של הממשלה ושריה. הוא הבהיר, כי זוהי הגישה המוצאת ביטוי, הלכה למעשה, בפסיקתו של בית המשפט ואין צורך בשרטוט מחדש של תחומיה של עילת הסבירות. להשקפתו, העיקר הוא באופן בו תיושם עילת הסבירות, ובמיוחד – המקרים בהם לא תיושם, למרות השקפתם של היושבים לדין כי לו בידם הייתה הסמכות, הם היו מחליטים אחרת. העתירה הוגשה בידי יזם ההיי-טק אורני פטרושקה ועותרים נוספים, אשר יוצגו בידי עוה"ד גלעד ברנע ואסף פינק. את המדינה ייצגו עוה"ד שוש שמואלי וערין ספדי-עטילה.