קיימות ראיות לכאורה ברורות נגד אלי פלדשטיין ונגד המודיעין בפרשת המסמכים המסווגים, אם כי קיימת חולשה בראיות לביסוס העבירה העיקרית המיוחסת לפלדשטיין - מסירת ידיעה במטרה לפגוע בביטחון המדינה (שעונשה המירבי הוא מאסר עולם). כך אומר (3.12.24) שופט בית המשפט המחוזי בתל אביב, עלאא מסארווה, במסגרת הדיון בבקשת המדינה לעצור את השניים עד תום ההליכים נגדם. מסארווה החליט לשחרר את פלדשטיין ואת הנגד למעצר בית מלא עד לתום ההליכים נגדם. הוא קבע, כי השניים לא ייצאו מהכתובות שנקבעו, ייאסר עליהם להשתמש בטלפון חכם ובאינטרנט, לכל אחד מהם יהיו חמישה מפקחים, ייאסר עליהם לקבל מבקרים בלא אישור הפרקליטות והם יוכלו להיפגש עם סניגוריהם רק לאחר הודעה מראש לפרקליטות. השחרור עוכב כדי לאפשר למדינה לערער לבית המשפט העליון. לדברי מסארווה, קיימות ראיות לכאורה ברורות, לפיהן הנגד העביר מידע וחומר סודי רגיש ביותר לפלדשטיין, כאשר מקור הרגישות הוא בעיקר אופן השגתו של החומר. פלדשטיין פעל לפרסום אחד המסמכים בישראל, ולאחר שהפרסום נאסר על-ידי הצנזורה, פעל לפרסומו בעיתון הגרמני בילד, כדי לעקוף את איסור הצנזורה, במטרה להדהד את הפרסום הזר בישראל לאחר מכן. בנוסף, הוא שיתף אחרים גם במסמכים הסודיים הנוספים. פלדשטיין לא היה מוסמך לקבל את החומר, מדגיש מסארווה, וזאת בהעדר סיווג ביטחוני לאחר, שלא עבר מבחני ההתאמה הביטחונית וידע על כך לכל המאוחר בתחילת אפריל 2024. הנגד העביר את החומר לפלדשטיין באפליקציית "טלגרם" בתחילת יוני 2024, כדי שהאחרון יעבירו לראש הממשלה, בנימין נתניהו. אולם, פלדשטיין לא עשה זאת זמן רב, אלא השתמש בחומר לצרכים תקשורתיים בלבד. פרסום המסמך סיכן מקורות, שיטות ואמצעים סודיים ביותר. עוד עולה שהנגד הציע לפלדשטיין להקים ביניהם ציר וערוץ תקשורת קבוע, באמצעותו יועברו ידיעות סודיות מהמערכת הצבאית ישירות ללשכת ראש הממשלה.

חיזוק למודעות של השניים

חומר הראיות בתיק מצביע על קיומן של אינדיקציות רבות וסימני אזהרה שונים שעלו במהלך התקופה הרלוונטית, אשר מבססים את המודעות של פלדשטיין והנגד לפעולות האסורות שביצעו, ובפרט התנהלותם לאחר הפרסום בבילד - ממשיך מסארווה. לאחר שפורסמה בישראל כתבה שהטילה ספק במהימנות ובאותנטיות של המסמך הסודי, פעלו השניים להפריך את הטענה שמדובר במסמך מפוברק. בין השאר, הנגד הוציא עותק מודפס של המסמך והעבירו לפלדשטיין, על-מנת שייעשה בו שימוש לצורך זה. התנהלות זו מבססת ביתר שאת את המודעות של שניהם, ומחלישה במידה רבה חלק מטענות ההגנה. עם זאת, מסארווה מצא כאמור שיש חולשה בראיות התביעה בנוגע לטענה לפיה פלדשטיין ביצע את המעשים מתוך כוונה לפגוע בביטחון המדינה. זאת, בהעדר ראיות ישירות בעניין כוונה לפגוע בביטחון המדינה, ולאחר שנמצא קושי בביסוס כוונה זו על הלכת הצפיות, לפיה אדם מוחזק כמי שהתכוון למעשיו, אם ראה מראש אפשרות קרובה לוודאי להתרחשות התוצאות. "עיקר התשתית הראייתית מבוססת על הודאות המשיבים בעובדות כתב האישום. לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, ועיינתי בתיק החקירה, הגעתי למסקנה שנמצאו ראיות לכאורה כנדרש בשלב זה של ההליך לגבי העבירות (ריבוי עבירות) של מסירת ידיעה סודית שאסורה להעברה, וכן בהפצתה באמצעות כלי תקשורת. עם זאת, מצאתי חולשה ראייתית בעבירה המייחסת לפלדשטיין מסירת ידיעה סודית בכוונה לפגוע בביטחון המדינה", מסכם מסארווה.

פלדשטיין הכיר בכשליו הרבים

עוד אומר מסארווה, כי בפיהם של פלדשטיין והנגד טענות שראויות להתברר בתיק העיקרי, ורק חלקן משליכות על עוצמת עילת המעצר. בין היתר, יש משקל מסוים לטענתו של פלדשטיין לאכיפה בררנית לעומת יועצו של נתניהו, יונתן אוריך, שלא נעצר ולא הועמד לדין, ולטענת הנגד לפיה מטרתו הייתה שהחומר הסודי יובא לידיעתו של נתניהו. בהחלטתו על מעצר הבית מציין מסארווה את שיתוף הפעולה של השניים עם החוקרים, למרות שהכחישו את המיוחס להם במישור הכוונה הפלילית. הוא גם מזכיר את דבריו הנרגשים (כלשונו) של פלדשטיין, "מהם עולה, כי הבנתו לגבי הכשלים הרבים שנפלו בהתנהלותו, הביאה אותו לצער רב והבנה מאוחרת לגבי חומרת הכשלים". לדבריו, "אין לי ספק שהבנתם היום לגבי הפסול במעשיהם, לאחר המעצר הארוך ולאחר חשיפת הפרשה, שונה לחלוטין מהבנתם לפני כן". מסוכנותם של פלדשטיין והנגד "קשורה בהתנהלותם אשר קשורה בסביבה בה פעלו, ולכן אני סבור כי בהינתן הגבלה על תנועותיהם ותנאים מגבילים נוספים בעניין תקשורת מסוגים שונים, ניתן להשיג את תכלית המעצר בדרך אחרת, דרך של חלופה מוקפדת של מערך פיקוח של 24 שעות ביממה כפי שהוצע", מסביר מסארווה. "לא מצאתי בנסיבותיו של תיק זה כל הצדקה לקבלת תסקיר מעצר וגם לא מצאתי הצדקה לשקילת אפשרות של מעצר בפיקוח אלקטרוני, שכן לשיטתי מעצר מסוג זה מתאים למקרים שבהם אלמנט הגבלת התנועה הוא העיקרי. אני סבור שהתכלית העיקרית של המעצר צריכה להתמקד בהגבלה על תקשורת ועל גישה למערכות מידע", הוא מוסיף.