המשטרה אינה רשאית לבצע חיפוש בפלאפון או במחשב ללא צו שיפוטי, גם אם המחזיק בהם מסכים לכך - קובע היום (א') המשנה לנשיא בית המשפט העליון,
נעם סולברג. הנימוק: העדר הסמכה בחוק, הדורש במפורש צו שיפוטי. מכך עולה, כי אם המחוקק ישנה את פקודת המשטרה, והדבר ייעשה בצורה מידתית - בג"ץ לא יתערב.
פקודת המעצרים מצריכה צו שיפוטי לחדירה לחומר מחשב; פלאפון נחשב גם הוא לחומר מחשב. נהלים של המשטרה ופרקליט המדינה מהשנים 2021-2016 קבעו, כי אם המחזיק נותן את הסכמתו לחיפוש - אין צורך בצו שיפוטי. הם הסתמכו על הלכת בן-חיים משנת 2013, לפיה הסכמה יכולה לבוא במקום צו כאשר מדובר בחיפוש בגופו של אדם, בביתו ובכליו. הסניגוריה הציבורית עתרה נגד הנהלים ובג"ץ קיבל את העתירה.
סולברג עומד על הצורך לאזן בין הפגיעה הקשה בפרטיות בשל חדירה לפלאפון, לבין המידע הרלוונטי הרב העשוי להימצא בו. לדבריו, בשל כך, "לשם הפעלתן של סמכויות אלה, נדרשת הסמכה מפורשת... הסדרתן של סוגיות אלה כרוכה במתח אינהרנטי בין שיקולים נוגדים, כבדי משקל, ובהתאם לכך - נדרשים לגביה איזונים נורמטיביים מורכבים ורגישים ביותר".
מסקנתו של סולברג היא, "כי הן מטעמי הגנה על זכויות, הן מטעמי הפרדת רשויות ושלטון החוק, בכל הנוגע להסדרת סמכויות החיפוש עלינו להקפיד, הקפדה יתרה, על עקרון חוקיות המינהל, כך שככלל, לא יתאפשר ביצוע חיפוש בהעדר הסמכה מפורשת". זאת, כדי להבטיח שיש עילת חיפוש ושהיקפו אינו עולה על הנדרש.
סולברג קובע, כי לא ניתן להרחיב את הלכת בן-חיים גם לחומר מחשב, שכן נאמר בה, שהסכמת המחזיק אינה מעניקה הסמכה למחפש, אלא רק שהיא יכולה להספיק כאשר קיימות נסיבות מחשידות. לגבי חומר מחשב אין, כאמור, הסמכה בחוק בלא צו שיפוטי - אלא להפך: החוק מחייב במפורש צו שכזה.
סולברג מדגיש, כי הסכמה של המחזיק לוותר על זכותו לפרטיות, אינה מעניקה לרשות סמכות לעשות זאת, שכן היא אינה רשאית לעשות אלא את מה שהחוק התיר לה. הוא גם דוחה את טענת המדינה, לפיה יש לפרש את הפקודה בצורה גמישה בהתאם להתפתחויות הטכנולוגיות: לשונה של הפקודה חד-משמעית, והפרשנות אינה יכולה להתרחב אל מעבר לגבולותיה של זו.
לבסוף, סולברג מותח ביקורת על כך שהמדינה לא הסדירה את הנושא בחקיקה: "בקשת המשיבים - קרי, הרשות המבצעת - בהליך זה, היא ש'נוציא את הערמונים מהאש' עבור הרשות המחוקקת, שנמנעת מלמלא אחר תפקידה בהסדרת הנושא כבר שנים רבות, וניתן אנחנו בידיהם את הכלים הדרושים להם לטובת מילוי תפקידיהם נוכח צרכי השעה. אף אם היה ביכולתנו לעשות כן במסגרת הדין הקיים - וכפי שהבהרתי, סבורני כי אין זה מצב הדברים - כלל אין זה מובן מאליו כי היה זה רצוי כי נעשה כן.
"אמנם, הקביעה כי המשטרה נעדרת סמכות לבצע פעולה שהיא סבורה שמסייעת לה במילוי תפקידיה, היא קביעה שאינה פשוטה כלל ועיקר. אולם לעתים 'קיצורי דרך' מובילים לבסוף לאובדן דרך. ככל שלא נמתח קו ברור, עלולים אנו להמשיך באותו מסלול, טלאי על גבי טלאי; הרשות המבצעת תמשיך לפנות בדרך הקצרה, לבקש - ולעתים גם למצוא - מזור בבית המשפט, תוך שהנושא לא יוסדר בראייה רחבה על-ידי המחוקק, כנדרש לסוגיה כה מורכבת ורגישה. בראייה רחבה, ארוכת-טווח, נזקה של דרך זו - עולה על תועלתה; אין לדעת לאן היא עלולה עוד להוביל".
הנשיא
יצחק עמית והשופט
דוד מינץ הסכימו עם סולברג. את הסניגוריה הציבורית ייצגו עוה"ד יגאל בלפור וגיל שפירא, ואת המדינה - עוה"ד
מיטל בוכמן-שינדל ונועה רוזנברג-רכטר.