סוגיית שחרור החטופים אינה מתאימה לבירור משפטי וספק רב אם יש לבג"ץ סמכות לעסוק בה - אומרים המשנה לנשיא בית המשפט העליון,
נעם סולברג, והשופטים
חאלד כבוב ו
יחיאל כשר. הם דחו (4.9.25) עתירה של מטה משפחות החטופים, שביקש להורות לממשלה "לספק הצדקה מפורטת למדיניותה, כדי שזו תעמוד למבחן הציבור".
כבוב מזכיר, כי "עתירות קודמות מזה ומזה - אלו שביקשו לאכוף על הממשלה להתקשר ב'עִסקה' לשחרור החטופים, ואלו שביקשו למנוע מהממשלה לעשות כן - נדחו על הסף. זאת, בכאב רב, אך תוך הבנה כי זהו סוג המקרים שבהם קצרה ידו של המשפט מהושיע". לדבריו, גם במקרה זה "ליבנו עם כלל המשפחות המיוצגות על-ידי העותר, כמו גם עם המבקשים להצטרף להליך [בני משפחות חטופים]. כאבם ניכר והוא קשה מנשוא. ברם, בסופו של דבר, אין בידינו להושיט לעותרים את הסעדים המבוקשים על-ידם - ומשכך, דין העתירה להידחות".
כבוב שב על עמדתו, לפיה "קיימים סימני שאלה משמעותיים ביחס לשפיטות הסוגיה שבה עסקינן. זאת, בין היתר, בשים לב לשיקולי ביטחון המדינה ויחסי החוץ שלה הכרוכים בקבלת החלטות בסוגיה שעל הפרק. העותר טוען כי ככל שקיימת פגיעה בזכויותיהם החוקתיות של החטופים ובני משפחותיהם, 'ממילא מתחייב כי העניין שפיט'. ברם, סדר הדברים הנכון הוא הפוך: אם נושא מסוים אינו שפיט, במובן זה שראוי שבית המשפט ימשוך ידו מהעיסוק בו, הרי שהדבר נכון גם אם עשויה להתעורר במסגרתו שאלה חוקתית".
במקרה זה "אין צורך להכריע באופן חותך אם הנושא שפיט אם לאו. די בקביעה כי מדובר בסוגיה המצויה בגרעין הקשה של סמכויות הרשות המבצעת, אשר מערבת שיקולים רבים שאינם ניתנים למדידה בכלים משפטיים". גם הדרישה להציג לציבור את מדיניות הממשלה אינה יכולה להתקבל, מסביר כבוב: "הצדקה של המדיניות בסוגיה זו, בדרך של חשיפתה בפומבי, עלולה להביא לכך שהמו"מ יתנהל על-ידי מדינת ישראל 'בקלפים פתוחים'. ספק אם יש צורך להרחיב בדבר הסיכונים הכרוכים בכך.
"ישנם טעמים טובים מדוע לא יהא זה נכון שנבחן את מדיניות המשיבים בנושא טעון זה, ונביע עמדה באשר להצדקותיה. חיוב המשיבים לפרט ולהצדיק את מדיניותם בסוגיה רגישה זו בפני בית המשפט, ועל אחת כמה וכמה חיובם לפרט את מדיניותם בפני הציבור, עלול לחתור תחת המטרה הנעלה שהעותר - יחד עם המדינה כולה - שואף להשיג. סוגיה זו תוכרע בשדות אחרים; לא בשדה המשפטי". וכבוב מסכם: "אין מנוס מדחיית העתירה, תוך הבעת תקווה, מעומק הלב, לשובם המהיר של החטופים כולם - החיים לחיק משפחותיהם והחללים לקבורה ראויה".
סולברג אומר כי "המבוקש בעתירה, בהתחשב בסוגיה שעל הפרק, מצוי בגרעין הקשה ביותר של סמכויות הרשות המבצעת; היקף ההתערבות בכגון דא, אם בכלל - מצומצם ביותר. כשלעצמי, ספק רב אם הסוגיה הנדונה שפיטה. החלטות מסוג זה, הנושאות משמעויות מרחיקות לכת לביטחון המדינה; נטועות עמוק בשיקולי ביטחון, מדיניות וערכים; ומצויות בלב השיח הציבורי והפוליטי - אינן מתאימות, במרבית המקרים, לבירור ולהכרעה משפטית".
סולברג חוזר על דבריו בעתירה קודמת בנושא: "אף שליבּנו עם מצוקתם הקשה של החטופים ושל בני משפחתם העותרים - קצרה ידנו מלהושיע; אין ביכולתנו להעניק לעותרים את הסעדים שהתבקשו על-ידם, אלא רק לבטא את התקווה לכך שכלל אחינו ואחיותינו הנתונים בצרה ובשביה עוד ישובו לגבולם במהרה".
כשר הסכים עם חוות דעתו של כבוב ועם הערותיו של סולברג. את המטה ייצגו עוה"ד דנה פוגץ,
ברק מדינה ומורן סבוראי, ואת המדינה - עוה"ד דניאל מארקס ושרון הואש-איגר.