זכות השמיעה

לראשונה נדונה זכות השמיעה בפסיקה בבג"צ 3/58 ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב 1493. באותה פרשה עתרו תושבי שכונת נחלת יצחק, אשר נותקו מתל אביב וחוברו לגבעתיים, להורות לשר הפנים אשר קיבל החלטה זו לשמוע את עמדתם בטרם תתקבל ההחלטה בעניין. בית המשפט העליון קיבל את עתירתם של התושבים וקבע כי מתן זכות השימוע לאזרח מהווה חובה המוטלת על כל רשות באשר היא, הן בהליך אדמיניסטרטיבי והן בהליך מעין שיפוטי. ברם, בבג"צ 5621/96 הרמן נ' השר לעניני דתות, פ"ד נא (5) 791 סייג השופט חשין את הלכת ברמן וקבע כי אך ורק זכות קנויה (וזאת להבדיל מציפייה או אינטרס) גוזרת מתוכה זכות שמיעה ומטילה על הרשות חובה לקיים שימוע: באותה פרשה חשין קבע כי מועמדות למועצה דתית אינה מהווה זכות קנויה אלא אינטרס. עם זאת נפסק שם כי גם אינטרס בר- עוצמה מקים זכות טיעון טרם פוגעת בו הרשות השלטונית. בבג"צ 549/75 חברת סרטי נוח בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד ל (1) 757 נפסק כי על זכות השמיעה להתממש טרם קבלת ההחלטה של הרשות, ולא בדיעבד, וזאת מן הטעם ולפיו מקום בו שומעת הרשות את האזרח לאחר שקיבלה כבר החלטה, היא אינה יכולה לשומעו 'בלב פתוח ובנפש חפצה', ועל כן, מקום בו קיימה הרשות את זכות השמיעה של האזרח לאחר קבלת ההחלטה, הנטל מוטל על שכמה להוכיח כי שמעה את טענותיו של האזרח "בלב פתוח ובנפש חפצה".

ההיבט הפאסיבי של זכות השמיעה מחייב את הרשות לפרוש בפני האזרח את המידע שעל סמכו פגעה בזכותו. ב בג"צ 656/80 אבו רומי נ' שר הבריאות, פ"ד לה (3) 185 נפסק כי מתן מידע לאזרח על המניעים להחלטת הרשות יסייעו לו (או למעשה – יאפשרו לו) למקד את טיעוניו באותן נקודות אשר על סמכן קבעה הרשות את אשר קבעה. בבג"צ 4914/94 טרנר נ' מבקרת המדינה, פ"ד מט (3) 771 נפסק כי יש לאפשר לאזרח אשר עניינו נדון בפני הרשות גם מסמכים אשר תומכים בגרסתו. עוד נפסק כי משום שלתוצאות ההכרעה תהנה השפעה מכרעת על כבודו של טרנר, על זכות העיון להיות רחבה. גם בבג"צ 7805/00 אלוני נ' מבקרת עירית ירושלים, פ"ד נז(4) 577 נפסק כי הואיל והפגיעה בכבודה של אלוני – כעולה מן הדוח אשר מייחס לה מעשי שחיתות – כבדה, יש לאפשר לה זכות עיון נרחבת במסמכי הרשות.

בבג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 9.6.05), הידוע יותר כ"בג"צ ההינתקות" נפסק כי אין לאזרח זכות שמיעה בפני הרשות בטרם זו תתקין תקנות. עוד נקבע באותו בג"צ בו מדובר בציבור שלם, ניתן לאפשר זכות שמיעה אך ורק לנציגי אותו ציבור ולא לכל אחד ואחד מן הפרטים באותו ציבור. בבג"צ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז, פ"ד מג(2) 529 נפסק כי יש ליתן זכות שמיעה בטרם החלטה של המנהל האזרחי גם בשטחי הכיבוש, שכן ערכי היסוד של שיטת המשפט שלנו הינם אוניברסליים, ודינם לחול גם בשטחים הכבושים, גם אם החוק הישראלי אינו חל שם. נפסק באותה פרשה כי ככל שהסנקציה אשר עומדת להיות מוטלת על הפרט עלולה להיות חריפה יותר ולפגוע בזכויות יסוד מהותיות יותר של הפרט, כך על זכות השמיעה לגבור; הריסת מבנה הינה סנקציה קשה וחמורה ובלתי הפיכה, ועל כן ישנה חשיבות מרובה שמי שעומדים לנקוט כנגדו סנקציה כזו יוכל לפרוש טענותיו בפני מי שממונה על הפעלת הסמכות, כדי להביא לידיעתו עובדות אשר לא היה ער להן. עם זאת, הקביעה סויגה ונפסק כי בעוד שהריסת בית לאחר מעשה (כגון פיגוע), אשר תכליתה ענישתית תקים זכות שמיעה, הריסת בית אשר הינה מניעתית, בנסיבות מסוימות – לא תקים זכות שמיעה – אך גם סייג זה סויג ונפסק כי אין לבצע פעולה בלתי הפיכה ללא מתן זכות שמיעה ועל כן כפעולה מניעתית יש אך ורק לאטום בית, אך לא להרסו.

בעוד שבראשית דרכו של המשפט המנהלי, החלטה מנהלית אשר נתנה תוך אי מתן זכות שמיעה לאותו אזרח אשר עומד להיפגע ממנה נחשבה כבטלה (ראו: ע"א 183/69 עיריית פ"ת נ' אברהם טחן ממעברת עמישב, פ"ד כג(2) 398), הרי שבמהלך השנים פותחה במשפט המנהלי תורת הבטלות היחסית ולפיה לא כל החלטה אשר נתנה תוך פגיעה בזכות השמיעה או פגמים פרוצדורליים אחרים – תבוטל מדעיקרא. כך לדוגמא בבג"צ 598/97 אליהו דרעי נ' ועדת השחרורים, פ"ד לב(3) 161 נפסק כי גם אם לא נתנה לאסיר זכות טיעון בוועדת השחרורים, אין לבטל את ההחלטה, שכן באותו מקרה לא היו לאסיר ממילא טענות אשר ראויות להישמע. ב ברע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 637 נפסק כי גם אם האזרח סבור כי החלטת הרשות בטלה, משום שנמנעה ממנו זכות השמיעה, אין הוא יכול לעשות דין לעצמו ולנהוג כאילו החלטת הרשות בטלה היא. ברם, תורת הבטלות היחסית זכתה לביקורת חריפה מפי מלומדים (ראו למשל: דפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" ספר יצחק זמיר: על משפט ממשל וחברה (אריאל בנדור ויואב דותן עורכים, 2005) 285), בהיותה פגיעה חמורה בודאות אשר האזרח זכאי ליהנות ממנה.

למעשה, סדרי הדין הפלילים כולם מהויים ביטוי מוגבר, מדויק, מדוקדק ומפורט מאד של זכות השמיעה, או כפי שהגדיר זאת בית המשפט ב ע"פ 2910/94 מדינת ישראל נ' ארנסט יפת, פ"ד נ(2) 221 - סדרי הדין הפליליים מהווים את ה'מגנטא כרטא של הנאשם'. כל כולם של סדרי הדין הפליליים, הן בחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 והן בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996 מוכוונים להבטחת זכות השמיעה של הנאשם. כך לדוגמא מכוח סעיף 184 ל חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 אין להרשיע נאשם בעבירה שונה מזו שבה הואשם אלא אם נתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן בפני עבירה זו. ביטוי מובהק לחשיבות ההגנה הפרוצדורלית על הנאשם אנו מוצאים בפרשת דמיניוק ( "פ 347/88 דמיאניוק נ' מ"י, פ"ד מז (5) 245 ) שם זוכה הנאשם מאישום לפי חוק לעשיית דין בנאצים ועוזריהם, התש"י – 1950 אך ורק משום שלא ניתנה לו ההזדמנות הראויה להתגונן בפני האישום אשר תוקן במהלך ההליך. סעיף 60 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב–1982 מאפשר לנאשם זכות שמיעה גם טרם הגשת כתב האישום נגדו. גם לזכות הטיעון הפאסיבית ביטוי ב חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב–1982: סעיף 74 לחוק זה מעגן את זכותו של הנאשם לעיין בחומר החקירה.

ההלכה לעניין זכות השמיעה קובעת כי ככל שהסנקציה אשר מוטלת על אדם מצד הרשות חריפה יותר, כך על ההגנות הדיוניות בדרך לשלילת זכות זו לגבור (בג"צ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז, פ"ד מג(2) 529). באשר לאשפוז כפוי – נקבע כבר בפסיקה כי זוהי "אחת הצורות החמורות והמדכאות לשלילת חירותו של אדם" (ראו: ב"ש 196/80 מיכאל טולידנו נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(3) 332, אשר "פוגעת בנימים העדינים ביותר בנפשו ובכבודו של אדם" (ראו: בש"פ 92/00 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נד(4) 240). הגם שזכות השמיעה לא עוגנה מפורשות בחוק המסדיר אשפוזים בכפיה (חוק טיפול בחולי נפש, התשנ"א–1991 עיגנה השופטת (בדימ.) סביונה רוטלוי זכות זו ב מחוזי מ"א 1762/94 (ת"א) פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"מ תשנו(1) 163, שם ביטלה אשפוז כפוי אשר ננקט כנגד אישה, בין היתר משום שנשללה ממנה זכות השמיעה: היא הוצאה מדיוני הוועדה בזמן שאביה העיד וטען כי יש לשלול חירותה על דרך האשפוז הכפוי. גם השופטת סירוטה בבע"ש (ת"א) 1025/92 פלונית נ' היועמ"ש פ"מ תשנ"ג(1) 410 קבעה כי בטרם פסיכיאטר מחוזי שולל חירותו של אדם על-ידי כליאה במוסד פסיכיאטרי, עליו לשמוע את גרסתו, שכן התשתית העובדתית אשר מהווה את המסד להוראת האשפוז הכפוי עשויה להשתנות עקב שמיעה זו. ברם, למרות שהפסיקה חזרה והדגישה את חשיבותה של זכות השמיעה בהליך כה דרקוני כמו אשפוז בכפייה, ועדות הערר נמנעו מלהפנים את חשיבות הזכויות הדיוניות של אדם אשר עומדים לשלול חירותו בדרך זו. ב בע"ש 368/00 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, תק-מח 2000(3), 10129 כותבת השופטת רוטלוי: "כבר נלאיתי להתריע בפסיקותיי על כל העיוותים הנגרמים לאזרחים בהליכי האשפוז הכפוי, שהוא שלילת חירות בצורה הכואבת והקשה ביותר לכל אדם", ובכך היא מתכוונת בין היתר לקיפוח זכות השמיעה של אנשים אשר ננקט נגדם אקט שלטוני זה. באותו פסק דין השופטת רוטלוי ציינה כי "יש לזכור, כי התנאים, שבהם נכתבים הערעורים מטעם החולים המצויים באשפוז אינם מאפשרים להם לא את הנגישות לבית המשפט, לא את אפשרות הביטוי הראויה וזאת עקב כליאתם ועקב הימצאותם תחת השפעת תרופות", או במילים אחרות: תנאי הכליאה במוסדות פסיכיאטרים פוגמים באופן קשה ביותר ביכולת לממש את זכות השמיעה.

על זכות הגישה לערכאות נאמר כי הינה "זכות חוקתית" – ויש לזכור כי זכות הגישה לערכאות מהווה נדבך חשוב במימוש זכות השמיעה של אזרח. גם על זכות הערעור נאמר שהיא "נעה לעבר מעמד חוקתי" (ראו: בע"מ 8194/08 בע"מ פלונים נ' פלונים (ניתן ב 10.12.08)). בכדי שזכות השמיעה באמצעות זכות הגישה לערכאות וזכות הערעור תהא אפקטיבית לעיתים נדרש ייצוג משפטי. ברע"א 6810/97 יהודית בן שושן נ' רוברט בן שושן, פ"ד נא(5) 375 (1997), ביטל השופט טירקל פסק דין של בית המשפט המחוזי בענייני משפחה, וזאת משום שהאישה לא הייתה מיוצגת, ועל כן לא הייתה יכולה לממש את זכות הטיעון שלה כדבעי. הוא קבע כי דיני משפחה הם "דיני נפשות", וכפי שנאשם במשפט פלילי זכאי למשפט חוזר מקום בו לא היה מיוצג וזכות הטיעון שלו קופחה באופן קשה, כך גם במשפט אזרחי אשר עוסק ב"דיני נפשות".

לכאורה נדמה כי זכות השמיעה תקיפה אך ורק ביחסים שבין אדם לשלטון, בין אם אותו שלטון הוא בית המשפט, בהליך פלילי או אזרחי, או רשות מנהלית אשר עומדת לשלול את זכותו של אדם. ברם, בשנים האחרונות מחלחלת זכות השמיעה גם אל תוככי המשפט הפרטי, דרך המוסד המשפטי של גופים דו-מהותיים. גופים דו-מהותיים הינם גופים פרטיים, אשר ממלאים פונקציות שברגיל רשות שלטונית נוהגת למלא, מחזיקים באותה מידת כוח והשפעה כפי שרשות שלטונית מחזיקה בו וכדומה (ראו גם: אסף הראל, "גופים דו-מהותיים - גופים פרטיים במשפט המנהלי", הוצאת לשכת עורכי הדין, תשס"ח). מכוח אותו כוח אשר נתון בידיהם, נגזרות חובות מוטלות על גופים אלו, אשר דומות במהותן לחובות החלות על רשות שלטונית ביחסיה עם הפרט. כיום חלה חובה על מעביד חובה לאפשר שימוע לעובד בטרם פיטורין, וזאת מכוח הרציונל ולפיו למקום העבודה כוח רב כלפי העובד – מקום העבודה מספק לעובדו את הביטחון הכלכלי, כמו גם את מעמדו החברתי ואת ההזדמנות לפתח את כישוריו המקצועיים. ב ע"ע 415/06 דני מלכה נגד שופרסל, פורסם בנבו (2007), וכן ב עע 000093/07 גיורא ארבל נ' נ.א.ס.ס נוירומסקולר אלקטריקל סטימיולשין סיסטמס בע"מ (פורסם בנבו 19.11.2008) נפסק כי על מעביד חובה לקיים שימוע לעובדו בטרם יפטרו. גם האספקט הפאסיבי של זכות השמיעה נדון בהקשר של דיני עבודה: בע"ע 371/05 פרופ' אברהם עוז ואח' נ' אונ' חיפה נפסק כי מרצה אשר קביעותו נשללה עקב עדויות חסויות של סטודנטים, זכאי לעיין בתוכן עדויות אלו - ללא שמות הסטודנטים, וזאת בכדי שיוכל לטעון כנגד שלילת קביעותו. באותה פרשה נפסק כי בהיות האוניברסיטה גוף דו מהותי, ובהיות הזכות להיות מועסק זכות חוקתית (במסגרת חוק יסוד: חופש העיסוק) יש להרחיב את זכות השמיעה הפאסיבית ולצמצם את חסיון המידע.