איסור ניגוד עניינים

כאשר רשות נדרשת לדון בעניינו של האזרח, אסור לה להיות בעלת "דיעה מוקדמת". עליה לקבל החלטה בלב פתוח ובנפש חפצה. על מקבלי ההחלטות להיות נעדרי זיקה אישית או זיקה ציבורית לנשוא ההחלטה. איסור ניגוד העניינים אינו איסור על עשיית מעשה אלא איסור על הימצאות במצב של ניגוד העניינים. על האזרח הקובל כנגד הימצאות פקיד הרשות השלטונית בניגוד עניינים להצביע על עצם ההימצאות בלבד בניגוד עניינים והוא אינו צריך להראות כי ניגוד עניינים זה התממש בפועל: כך תוגן מראית פני הצדק, וכן: אם אזרחים ידרשו להוכיח משוא פנים של פקידי רשות שלטונית בפועל ולא בפוטנציה, הם לעולם לא יוכלו להוכיח זאת, שכן בלתי אפשרי להוכיח את צפונות נפשו של אדם. בבואו של האזרח לקבול כנגד ניגוד עניינים ברשות, עליו להוכיח חשש סביר לניגוד עניינים כאשר מדובר ברשות מנהלית, אולם מקום בו האזרח מבקש לפסול שופט עליו להוכיח דרגת הסתברות גבוהה יותר: חשש ממשי לניגוד עניינים, ולא סתם "חשש סביר" – וזאת משום שבשיטת המשפט שלנו שופטים מוחזקים כמחוסנים מפני הטיית לב וניגוד עניינים, ונתפסים כאובייקטיביים ומקצועיים. כלל איסור ניגוד העניינים מבחין לא רק בין סוגי הנמענים של האיסור (רשות שיפוטית לעומת מנהלית), אלא גם בין סוגי המושאים של האיסור: איסור ניגוד עניינים חפצי/אישי לעומת איסור ניגוד עניינים ציבורי. ככל שניגוד העניינים הינו אישי וחפצי יותר, כך יהא די בחשש סביר לניגוד עניינים בכדי לפסול את מקבל ההחלטה מלכהן בתפקידו, וככל שהאינטרס הנוגד הינו ציבורי כך רק חשש ממשי למשוא פנים יוביל לפסלות מקבל ההחלטה מלכהן בתפקידו. יש לציין כי שיטת המשפט מעדיפה תמיד לנקוט פיתרון מידתי (קרי: לא לשפוך את התינוק עם המיים): אם ניתן לפסול את מקבל ההחלטה בעל ניגוד העניינים באופן נקודתי מלקבל החלטה ספציפית אשר בתוצאתה יש לה עניין, הוא יפסל נקודתית, ולא יועבר מתפקידו באופן גורף.

רוב רובו של המשפט המנהלי התפתח על דרך "פיתוח המשפט המקובל נוסח ישראל", קרי דרך הפסיקה. פסק הדין אשר מזוהה ביותר עם איסור ניגוד העניינים הינו בג"צ 531/79 סיעת הליכוד נ' מועצת עיריית פתח תקוה, פ"ד לד(2) 566. באותה פרשה מונה חבר הנהלה בעייריה לראשות ועדת הביקורת של העירייה, והעותרים טענו כי מינוי זה הינו מנוגד לאיסור ניגוד העניינים. השופט ברק (כתוארו אז) קבע כי חל איסור על עובד ציבור להימצא בעמדת ניגוד עניינים, וזאת בין היתר בכדי להגן על אמון הציבורברשויות השלטון. החידוש בפסק דין זה הינו שגם אם החוק אינו אוסר מפורשות את ניגוד העניינים איסור זה נובע מ'ערכי היסוד של השיטה', ומקום בו חוק מאפשר קיום ניגוד עניינים, יש לפרש חוק זה בצמצום רב. במקרה הנדון, קבע ברק, "המבקר הוא גם המבוקר" ועל כן מתקיים פה ניגוד עניינים חריף. עם זאת, נפסק באותה פרשה כי אין הכרח כי יו"ר ועדת הביקורת בעירייה יגיע מן האופוזציה. ב בבג"צ 788/90 זוהר חוצות נ' עיריית רמלה, פ"ד מד(3) 843 נפסק כי בעוד שהכרות קודמת של הרשות עם פלוני אינה מקימה חשש לניגוד עניינים (סביר להניח לדוגמא, כי וועדת מכרזים מכירה את אותם מתמודדים אשר מגיעים למכרזים שונים), הרי שידידות כן מקימה חשש לניגוד עניינים. ב בג"צ 529/89 דוד ריעני נ' מרדכי ליניק, פ"ד מג(3) 389 נקבע כי אין נפקא מינה כי חושף ניגוד העניינים הינו בעל אינטרס אישי בחשיפה זו, שכן לרוב הקובלים על התנהלות הרשות השלטונית הינם בעלי אינטרס כלשהו, והצבת רף של 'היעדר אינטרס' – בבוא האזרח לבקר את הרשות השלטונית, תחסום אפשרות ממשית של האזרחים לביקורת על הרשות. בבג"צ 1356/96 בן דוד נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נ(1) 661 נפסק כי מקום בו חבר בוועדה מצהיר טרם התכסותה כי עמדתו כבר גובשה, והיא נחרצת, אין נפקא מינה אם לאחר מכן ינסה 'לרדת מהעץ' ויצהיר כי הוא "יבדוק את הנושא בלב פתוח ובנפש חפצה" (כמס שפתיים), כל עוד עולה מן הנסיבות כי הוא גיבש כבר עמדה מראש באשר לנושא הטעון בדיקה. הודגש באותה פרשה כי עצם החזקה בעמדה או דיעה כלשהי אינה פוסלת אדם מלהיות חבר בוועדה, אולם נעילת הדיעה היא זו שמקימה חשש ממשי למשוא פנים. בבג"צ 3132/92 מושלב נ' הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה מחוז צפון, פ"ד מז(3) 741 נפסק כי כאשר חבר קיבוץ הינו חבר בוועדה מקומית לתכנון ובניה, ואותה וועדה דנה בתוכנית של שטח השייך לקיבוץ, היות וכחבר קיבוץ יהנה כלכלית באם תוכנית הבנייה בקרקע תאושר, הרי שהוא מצוי במצב של ניגוד עניינים. אין להשמע לטענה כאילו האיסור הפלילי בחוק על ניגוד עניינים, משמע הסדר שלילי לגבי איסור מנהלי- נהפוך הוא- מקל וחומר- אם המחוקק ראה חומרה כה רבה בעצם קיומו של ניגוד העניינים בתחום התכנון והבנייה עד שראה לנכון להטיל סנקציה פלילית מי שמקיים ניגוד עניינים זה, מקל וחומר תחול הסנקציה המנהלית של בטלות ההחלטה של אקט מנהלי אשר נגוע בניגוד עניינים. בע"ש 368/00 פלונית נ' הוועדה הפסיכיאטרית המחוזית (לא פורסם, ניתן ביום 2.11.00) מבקרת השופטת סביונה רוטלוי את ניגוד העניינים המובנה בסיטואציה שבה יושבי ראש ועדות פסיכיאטריות הינם פרקליטים מפרקליטות המדינה, אשר מייצגים את המדינה גם בערעור על החלטת אותה ועדה, וקוראת ליועמ"ש לבדוק נושא זה.

לא בכדי ישנן סמכויות אשר מוקנות לרשות השלטונית, ולה בלבד (כגון הסמכות לשלול חירות או להעניק זכות סוציאלית): כאשר מדובר בזכויות יסוד של האזרח, ראוי שמי שמצוי בעמדת הכרעה יימנה על עובדי הציבור אשר כפופים לכללי האתיקה של עובדי הציבור ואשר פעילותם נתונה לביקורת ציבורית. הקצאת סמכויות מסוימות לעובדי ציבור ולהם בלבד מאפשרת לאזרח לתקוף החלטה שלטונית ביתר קלות, מקום זו נתנה בשרירות לב ובחוסר סבירות. על-רקע זה נפסק בבג"צ 39/82 הנפלינג נ' ראש עיריית אשדוד, פ"ד לו (2) 537 כי אזרחים פרטיים שלא הוכשרו להיות עובדי ציבור אינם יכולים להיות פקחים, בין היתר משום שהם עלולים לנצל תפקיד זה בכדי לפגוע במתחריהם העסקיים, וזאת משום שאינם כפופים לסנקציות משמעתיות אשר עובדי ציבור כן כפופים להן. גם בבג"צ 4884/00 עמותת "תנו לחיות לחיות" נ' מנהל השירותים הווטרינריים בשדה במשרד החקלאות, פ"ד נח (5) 202 נפסק כי אצילת סמכות שלטונית (המתת חתולי רחוב אשר מסכנים את בריאות הציבור) לגורם פרטי, מקימה חשש לניגוד עניינים, ועל כן פסולה: באותה פרשה לחברה הנאצלת היה אינטרס כספי בהמתת החתולים. ברוח זו העותרים ב בג"צ 2605/05 חטיבת זכויות האדם, המכללה האקדמית למשפטים ואח' נ' שר האוצר ואח' טוענים כי הפרטת שירות בתי הסוהר תעמיד את הגורמים הכלכליים אשר ינהלו את בתי הסוהר בסיטואציה קפקאית של ניגוד עניינים: היות והם יקבלו תשלום מן המדינה על כל אסיר אשר יוחזק בכלאם, יהא להם אינטרס נרחב להרחיב את היקף המאסרים בישראל (לדוגמא על-ידי הקמת לובי בכנסת למען הגברת הענישה, וכיו"ב).

סעיף 77 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 מעגן את איסור ההימצאות של שופט בניגוד עניינם בדין וקובע כי: (א) שופט לא ישב בדין אם מצא, מיזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט. (א1) בלי לגרוע מהוראות סעיף קטן (א), שופט לא ישב בדין בידעו שמתקיים אחד מאלה: (1) צד להליך, בא-כוחו או עד מרכזי, הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת; (2) יש לשופט ענין כספי ממשי או ענין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו, בצד להליך, בבא-כוחו או בעד מרכזי, או שלבן משפחה מדרגה ראשונה של השופט יש ענין כספי ממשי או ענין אישי ממשי בהליך או בתוצאותיו, בצד להליך או בבא-כוחו; (3) בטרם התמנה לשופט היה השופט מעורב באותו ענין הנדון בהליך שלפניו כבא כוח, כבורר, כמגשר, כעד, כיועץ מקצועי, כמומחה, או בדרך דומה אחרת; (א2) על אף האמור בסעיפים קטנים (א) ו-(א1) שופט רשאי לשבת בדין אם מפאת דחיפות הענין לא ניתן לקיים את ההליך לפני שופט אחר ועלול להיגרם נזק חמור או עיוות דין אם לא ידון בעניין. (א3) על אף האמור בסעיף קטן (א2)(1), שופט רשאי לשבת בדין אם העברת הענין לכל שופט אחר לא תשנה את עילת הפסלות.; (ב) נטענה טענת פסלות נגד שופט, יחליט בה אותו שופט לאלתר ולפני שיתן כל החלטה אחרת. (ב1) התקיימה עילת פסלות לפי סעיף קטן (א1)(1) או (2), הנוגעת לעורך דין או לבא כוח אחר, שהתקיימו בו נסיבות המחייבות קבלת היתר לייצוג כאמור בסעיף 53ב לחוק לשכת עורכי הדין, רשאי בית המשפט להתיר את הייצוג, לבקשת עורך הדין או בא הכוח, אם מצא כי הנזק שייגרם לצד להליך אם לא יתיר את הייצוג עולה על הנזק שייגרם לצר להליך או לאינטרס הציבורי בשל הפסקת הדיון או החלפת שופט; התיר בית המשפט את הייצוג כאמור, לא ישב בדין השופט שלגביו התקיימה עילת הפסלות. (ג) החלטת שופט או בית משפט לפי סעיף זה תהיה מנומקת, ורשאי בעל דין לערער עליה לפני בית המשפט העליון; בערעור ידון נשיא בית המשפט העליון, או מותב של שופטי בית המשפט העליון, או שופט אחד, הכל כפי שיקבע הנשיא. פרשנות סעיף זה נדונה בע"א 899/95 - שמואל ברזל, עו"ד נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד מט(1), 854. באותה פרשה מתעמת השופט צבי טל עם ההנחה ולפיה מקום בו נדרשת פסלות שופט יש להפעיל את מבחן החשש הממשי לניגוד עניינים, וזאת להבדיל ממבחן החשש הסביר בו פקיד מנהלי נדרש לפסול את עצמו. השופט טל פוסק באלו המילים כי: כשאני לעצמי קשה לי לאמץ את המבחן המחמיר יותר. לפי מבחן זה, איני יכול לצייר בנפשי מקרה שבו ייפסל שופט מחמת דיעה מוקדמת בנושא שהוא דן בו - תהא הדעה שהביע נחרצת ככל שתהיה. מי הוא שיבוא עד חקר לבו וכליותיו של השופט ויגיד לנו שאין כל סיכוי שדעתו תשתנה במהלך המשפט, כי "המשחק מכור" וכי דעתו של השופט "נעולה" ואין פותח, בבחינת "'החרש והמסגר' ... כיוון שסוגרין - שוב אינן פותחין" (גטין פח.). כל שכן כאשר השופט מעיד על עצמו שדעתו ולבו פתוחים. נראה לי איפוא לבדוק את שלפניי על-פי אמת-המידה של "ידיד", היא ההערכה האובייקטיבית שקיימת אפשרות מאד מסתברת שנבצר מן השופט לשפוט באותו ענין באובייקטיביות הדרושה.. השופט טל ממשיך ופוסק כי: "... יש להדגיש כי אין צורך להוכיח שהשופט אכן נגוע, הלכה למעשה, במשוא פנים ועל כן גם אין לחקור בנטיית לבו של השופט המסויים אשר כלפיו מופנית טענת הפסלות; מה גם שיתכן והשופט אינו מודע לדעה הקדומה ובכך שאינו מודע לכך אין בהכרח כדי להוליך למסקנה כי הדעה הקדומה אינה קיימת. מן האופי האובייקטיבי של המבחן מתחייב, מאידך-גיסא, כי לא יינתן משקל רב מדי לדברי השופט עצמו, לפיהם הוא אינו רואה את עצמו כפסול." .

האיסור על עורך דין להימצא בניגוד עניינים עם לקוחו מעוגן בין היתר בסעיפים 14 ו-16 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986: 14. ניגוד אינטרסים (א) לא ייצג עורך דין לקוח, לא יקבל על עצמו לייצגו ולא ימשיך בייצוגו, אם קיים חשש שלא יוכל למלא את חובתו המקצועית כלפיו, בשל ענין אישי שלו, או בשל התחייבות או חובת נאמנות שיש לו כלפי אחר או בשל עומס עבודה או בשל סיבה דומה אחרת. (ב) לא ייצג עורך דין צדדים בעלי אינטרסים מנוגדים באותו ענין. (ג) בעניין שצד בו לקוח קבוע של עורך הדין לא ייצג עורך דין צד אחר, גם אם באותו ענין אין עורך הדין מייצג את הלקוח הקבוע; לעניין הוראה זו, "לקוח קבוע" - לקוח שעורך הדין נותן לו שירותים דרך קבע. (ד) הוראות סעיפים קטנים (ב) ו-(ג) לא יחולו על עריכת הסכם ועל טיפול בעניין שהצדדים הסכימו, בכתב, כי ייעשה בידי אותו עורך דין. 16. איסור על טיפול נגד לקוח (א) עורך דין לא יטפל נגד לקוח - (1) בעניין או בקשר לעניין שטיפל בו למען אותו לקוח; (2) בעניין אליו יש זיקה של ממש למידע שקיבל עורך הדין מאותו לקוח או מטעמו. בת"א (תל אביב-יפו) 2001/01 - אפשטיין איילת נ' לב יסמין, תק-מח 2002(3), 1915 קבע השופט ד"ר עדי אזר ז"ל כי: וכן כי .

ניהול חברה מחייב הפרדה בין הבעלות לבין השליטה (לרוב, אלא אם מדובר ב'חברות מעטים'/'חברות משפחתיות' וכדומה). בעלי המניות מעניקים מנדט למנהלי החברה כי הללו יקדמו את טובת החברה, ובתמורה הם מזרימים לחברה חמצן (כסף) אשר מקנה להם בעלות במניה. ברם, יחסי שליחות אלו מקימים חשש מובנה לניגוד עניינים – אשר מתגבר כאשר החברה הינה ציבורית. חוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות") יצר שורה של הסדרים אשר נועדו להגן על בעלי המניות מפני ניגוד העניינים המובנה שבתפקידי ניהול החברה והפיקוח עליה. יריעה קצרה זו אינה מתיימרת למצות את כל כללי ניגוד העניינים המעוגנים בחוק החברות אלא לסקור את העיקריים שבהם. סעיף 270 לחוק החברות קובע כי דרושה . סעיף 270 לחוק החברות קובע כי עסקה של החברה עם בעל שליטה בה טעונה גם היא אישור מיוחד. סעיף 254 לחוק החברות מחיל על נושאי משרה בחברה חובת אמונים, אוסר עליו , ודורש פיקוח מטעם האסיפה הכללית על אותן פעולות של הדירקטוריון אשר מעצם טבען עשויות להיות נגועות בניגוד עניינים (לדוגמא הקצאת מניות). פסק הדין ע"א 817/79 - אדוארד קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ הינו פסק הדין המרכזי אשר דן בחובת הנאמנות של דירקטורים לחברה: באותה פרשה נפסק כי: "מנהלי החברה הינם שלוחיה, נאמניה, ועליהם לפעול לטובתה. הפועל בניגוד לתכלית והגיון עסקי ומזיק לחברה, מפר את חובת הנאמנות. מכאן נובע שאסור למנהל להימצא במצב של ניגוד עניינים, חובת האמון היא אישית והיא כוללת בחובה את החובה למנוע ממנהלים אחרים את הפרת חובת האמון שלהם; רשימת המצבים בהם חלה החובה אינה סגורה: היא דינאמית ומתפתחת עם בעיות החיים המשחרות לפתחה כדי שתעניק להם מענה" עוד נפסק באותה פרשה כי: "בעל מניות שליטה, המבקש למכור את מניותיו, חב חובת אמון לחברה באשר למכירה זו, ועליו לפעול כלפיה בתום-לב ובהגינות, והוא מפר את חובתו, אם הוא מוכר מניותיו לקונה, אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות". בחברות הציבוריות ההגנה על בעלי המניות כפולה ומכופלת: כך לדוגמא סעיף 46ב לחוק ניירות ערך, התשכ"ח – 1968 (להלן: "חוק ניירות ערך") קובע כי חברה אשר מניותיה נסחרות בבורסה, אינה רשאית להנפיק לציבור מניות מסוג ב', וזאת בכדי להקטין את האפשרות שבעלי השליטה בחברה הציבורית ינצלו את שליטתם בחברה בכדי להנפיק לעצמם מניות מסוג א', ולהשיג בעלות בחברה. כמו-כן, דירקטורים חיצוניים אשר מתמנים לחברה ציבורית מכוח סעיף 232 לחוק החברות אינם יכולים לכהן בה מקום בו יש להם אינטרס אישי בחברה וזאת מכוח סעיף 240 לחוק החברות. חוק החברות מקנה פתרון גם לבעיית "מי ישמור על השומרים" וקובע כי גם על מבקרי החברה נאסר לעמוד במצב של ניגוד עניינים. כך לדוגמא סעיף 160 לחוק החברות מעגן בדין את אי תלות רואה החשבון המבקר בחברה .

סעיפים 47 ו 47א ל חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 לא זו בלבד שאוסרים ניגוד עניינים אלא אף מטילים חבות פלילית על חבר ועדה לתכנון ובניה אשר מצוי בניגוד עניינים: 47. חבר או עובד של מוסד המעוניינים בתוכנית (א) חבר במוסד תכנון שיש לו, במישרין או בעקיפין, בעצמו או על-ידי קרובו, סוכנו או שותפו או על-ידי קרוביהם, כל חלק או טובת הנאה בכל ענין העומד לדיון במוסד או בוועדה מועדותיו - (1) יודיע על כך ליושב-ראש בכתב או בעל פה מיד לאחר שנודע לו כי הענין האמור עומד לדיון; נמסרה ההודעה בעל-פה, תירשם בפרוטוקול הישיבה הקרובה של המוסד או הוועדה; (2) לא יהיה נוכח בדיוני המוסד או הוועדה באותו ענין ולא יצביע בהחלטה על כל שאלה בקשר אליו. (ב) עובד במוסד תכנון שיש לו, במישרין או בעקיפין, בעצמו או על-ידי קרובו, סוכנו, שותפו או קרוביהם, כל חלק או טובת הנאה בעניין העומד לטיפול או לדיון במוסד או בוועדה מועדותיו, יודיע על כך בכתב ליושב-ראש מוסד התכנון שעם עובדיו הוא נמנה, מיד לאחר שנודע לו כי הענין האמור הובא לטיפול או לדיון באותו מוסד או בוועדה מועדותיו, ולא יטפל באותו ענין ולא יהיה נוכח בדיוני המוסד או הוועדה הדנים בו. (ג) העובר על הוראות סעיף זה, דינו - מאסר שנה אחת; הוראה זו אינה גורעת מאחריותו הפלילית או האזרחית של אדם על-פי כל דין אחר. 47א. ניגוד עניינים (א) חבר מוסד תכנון לא ישתתף בדיון ובהצבעה בקשר להתנגדות או לערר, למעט בהליך לפי סעיף 62(ד), אם נתקיים בו אחד מאלה: (1) הוא נציג של גוף אשר יזם את התוכנית המובאת לדיון, או של גוף אשר הגיש התנגדות או ערר לאותה תוכנית; (2) הוא נטל, כחבר, חלק בהחלטת אותו מוסד התכנון שעל החלטתו הוגשו ההתנגדות או הערר. (ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו על דיוני הוועדה המקומית לתכנון ולבניה וועדות המשנה שלה ועל דיוני הוועדה למתקנים ביטחוניים או ועדת הערר למתקנים ביטחוניים לפי פרק ו'. (ג) חבר מוסד תכנון שנודעו לו עובדות המונעות ממנו מלהשתתף בהצבעה ובדיון לפי סעיף זה, יודיע על כך מיד בכתב ליושב-ראש מוסד התכנון או בהודעה לפרוטוקול. (ד) היה מוסד התכנון ועדת משנה, יקבע יושב-ראש מליאת הוועדה מי מחברי מוסד התכנון ימלא את מקומו של החבר שנתקימו בו הוראות סעיפים קטנים (א) או (ג)."

איסור ניגוד העניינים מהווה עיקרון רוחבי בשיטת המשפט שלנו ומתפרש על תחומי משפט רבים מתוך מגמה להגן על האזרח הבא בפני הרשות – שזו האחרונה תשרת אותו תוך שימת עניינו לנגד עיניה, תוך שפקידיה חפים מאינטרסים אישיים. המציאות בישראל ממחישה כי עקרונות לחוד ומציאות לחוד, ברם, עצם המתווה הנורמטיבי הוא זה אשר יוצר נורמה וסטנדרט אשר יש לשאוף אליו ואשר לאורו יש לבקר את רשויות השלטון. מקום בו במשפט הפרטי (דיני החברות, יחסי עו"ד לקוח) לצד אחד שליטה וכוח כלפי הצד השני, ובידו מופקד האינטרס או הנכסים הקניינים של הצד השני, מגן החוק על השולח/הצד החלש מפני שימוש לרעה במנדט/שליחות אשר מקנה הצד החלש/נותן האמון לצד החזק/נאמן/שלוח.