עיקרון המידתיות

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע בסעיף 8 שלו כי: 8. פגיעה בזכויות

אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. חוק יסוד חופש העיסוק קובע בסעיף 8 שלו כי: 4. פגיעה בחופש העיסוק

אין פוגעים בחופש העיסוק אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו. פסקאות אלו מכונות במשפט 'פסקאות ההגבלה', והן מגבילות כל חוק אשר יחקק לאחר חקיקת חוקי היסוד לפגיעה "מידתית" ו"לתכלית ראויה" (וזאת מתוך הנחה ריאליסטית כי לא ניתן שלא לפגוע כלל וכלל בזכויות היסוד, וכי זכויות היסוד אינן מוחלטות). מבין השיטין של 'פסקאות ההגבלה' באה לידי ביטוי התפיסה בדמוקרטיה המודרנית ולפיה זכויות לעולם אינן מוחלטות, והן תמיד מתנגשות עם אינטרסים וערכים נוגדים. מלאכת השפיטה במדינה דמוקרטית הינה מלאכת האיזון האופקי בין זכויות מתנגשות, ומלאכת האיזון האנכי בין זכויות לבין אינטרסים הסותרים אותן. עיקרון המידתיות בא להתוות 'קווי יסוד מנחים' לעריכת איזונים בין זכויות לבין אינטרסים וזכויות אשר מתנגשים בהם. מבחן המידתיות נפרט לרזולוציה, ופורש ופורט בין היתר בבג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון , פ"ד נג (5) 241 בו טען העותר כי החוק אשר מאפשר מעצר חייל ל-96 שעות, בטרם יובא בפני שופט, סותר את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, וזאת גם לאחר שתוקן והגביל מעצר חייל לכ-48 שעות בלבד. באותה פרשה קבע השופט זמיר כי ככל שהפגיעה בחירות קשה כך הביקורת השיפוטית עליה תגדל, וכן כי על הפגיעה בזכות היסוד לעמוד בתנאי פסקת ההגבלה, ובמקרה דנן יש להבחין בין פסקת ההגבלה אשר בס' 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אשר עוסקת באזרחים, לבין פסקת ההגבלה שבס' 9 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, אשר דנה באנשי שירות הביטחון למיניהם, לרבות חיילים, שוטרים וכו', והקובעת כי:

9. סייג לגבי כוחות הביטחון

אין מגבילים זכויות שלפי חוק-יסוד זה של המשרתים בצבא-הגנה לישראל, במשטרת ישראל, בשירות בתי הסוהר ובארגוני הביטחון האחרים של המדינה, ואין מתנים על זכויות אלה, אלא לפי חוק ובמידה שאינה עולה על הנדרש ממהותו ומאופיו של השירות.

זמיר נדרש להבדלים בין פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו לבין פסקת ההגבלה שבסעיף 9 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ומציין כי למעשה פסקת ההגבלה שבס' 9 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אומרת את המובן מאליו, ולפיו היות כל חוק 'לתכלית ראויה' תיבדק בהתאם להקשרו. כך לדוגמא ברור שזכויות אסירים אינן כזכויות אזרחים, אלא יש לפגוע בהן 'לתכלית ראויה' בהקשר קרי: בהקשר שבו מדובר באסירים מורשעים. באותה פרשה פורש עיקרון המידתיות לשלושת מבחני המשנה שלו. באותה פרשה פרשה כי פסקת ההגבלה קובעת 3 תנאים מצטברים כדי שהחוק אשר נחשד כ'לא חוקתי' יעמוד בתנאיה: א. על החוק להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ב. על החוק להיות לתכלית ראויה ג. הפגיעה בזכויות היסוד מכוח החוק אינה צריכה להיות אלא במידה שאינה עולה על הנדרש (זהו עיקרון המידתיות). למבחן המידתיות, נפסק באותה פרשה, שלושה מבחני משנה: א. האם האמצעי שננקט הוא הנכון כדי להגשים את המטרה? ב. האם יש בנמצא אמצעי נוקשה פחות בפגיעתו בזכויות הפרט אשר ניתן לנקוט? ג.מבחן המידתיות במובן הצר: האם בשקלול הכללי העלות שבפגיעה בזכויות אדם אל מול התועלת שבאינטרס הציבורי מצדיקה את האמצעי שננקט? באותה פרשה קבע זמיר כי מבחן המידתיות אינו מתקיים בחוק המאפשר לעצור חייל ל-96 שעות טרם יראה שופט, שכן ניתן להשיג את אותה המטרה בתקופת מעצר קצרה יותר, של כ 48 שעות כאמור. זמיר ציין באותה פרשה כי מידתיות אינה מבחן מתימטי-כמותי אלא מבחן ערכי, אשר נוצר בהליך של הכרעה שיפוטית, ואשר מתחשב בחשיבות הזכות אשר נשללת, ובעוצמת האינטרס אשר מצדיק שלילתה. הוא קובע כי במקרה דנן ניתן לקיים הבאה של חייל בפני גורם שיפוטי בתוך 48 שעות לו יוקצו משאבים כספיים לכך, ומקבל את העתירה. נותרת השאלה מדוע לא לקצר את תקופת המעצר-בטרם-הבאה-בפני-שופט לכ-24 שעות, תוך השוואת המצב החוקי של חיילים לזה שאזרחים נתונים לו? זמיר קבע כי "לחיי הצבא אופי שונה וזכות החייל לחירות מוקטנת מזו של אזרח מכוח היותו כפוף לשירות הביטחון". בבג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(386), 387 טענו העותרים כי שורה של הוראות בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 סותרות את הוראותיו של חוק יסוד: חופש העיסוק, ודינן להתבטל. המדובר בהסדרים אלה: חיוב מנהלי תיקים לפעול אך ורק באמצעות חברה; התניית הפעולה באמצעות חברה בקיומו של הון עצמי ניכר; הטלת איסור על מנהלי תיקי השקעות לנהל תיקי השקעות של עצמם, או של בני משפחתם; חיוב המבקשים לעסוק בניהול תיקי השקעות לעמוד בבחינות רישוי רבות וקשות; היעדר הוראות מעבר לפיהן הסדרי הרישוי ותנאיו לא יוחלו על מי שניהלו תיקי השקעות בטרם נכנס החוק לתוקפו תוך שלילת זכותם של אלה להמשיך ולעסוק במקצועם. העתירה נדחתה ככל שהיא נוגעת לארבעת הדרישות הראשונות, שכן נקבע כי הן פוגעות בחופש העיסוק לתכלית ראויה ובאופן מידתי, ונתקבלה לעניין הסדרי רישוי ותנאיו למי שכבר ניהלו תיקי השקעות ככל שהדבר נוגע לענייני הבחינות. נקבע כי דרישה אחרונה זו אינה עומדת במבחן המידתיות, ככל שמדובר במנהלי תיקי השקעות שכבר עוסקים בנושא: על כן, נקבע, יש להשהות את הוראות המעבר שבחוק ולהתאים את עניין הבחינות לוותק של העוסקים וכיוצא באלה התאמות כפי שהמחוקק ימצא לנכון.

הגם שמבחן המידתיות הינו מבחן חוקתי, מיסודו, גם האקט המנהלי צריך לעמוד לא רק במבחנים של כללי הצדק הטבעי (איסור ניגוד עניינים וקיום זכות השמיעה), הגינות, סבירות, תום לב, שוויוניות, וכולי, אלא גם במבחן המידתיות. למעשה מבחן המידתיות הינו חלק ממבחן הסבירות החל על הרשות השלטונית שכן פעולת-רשות סבירה הינה פעולה אשר פוגעת בזכויות הפרט באופן מידתי, ולתכלית ראויה. כך לדוגמא בדנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721 נפסק כי מעצר מנהלי אינו יכול להמשך ללא סוף, וכי ככל שתקופת המעצר שחלפה הולכת ומתארכת, כך נדרשים שיקולים יותר כבדי משקל כדי להצדיק הארכת מעצר נוספת. עם חלוף הזמן, נפסק, הופך האמצעי של המעצר המנהלי למכביד עד כדי כך שהוא חדל להיות מידתי. בבג"צ 2832/96 בנאי נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ(2) 582 נפסק כי החלת החלטה מנהלית מעכשיו לעכשיו עלולה להיות לא סבירה, ולא מידתית. בבג"צ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז, פ"ד מג(2) 529 נפסק כי שומה על הרשות השלטונית בשטח הכבוש להפעיל את הסנקציה של הריסת בית באופן מידתי, קרי הפעלת הסנקציה צריכה לתאום את חומרת המעשה שבגינו מפעילים את הסנקציה. גם בבג"צ 5510/92 תורקמאן נ. שר הביטחון, פ"ד מח(1) 217 נפסק כי הריסת בית המחבל אשר בו מתגורר אחיו אינה מידתית: "בהפעלת הסמכות הנתונה למפקד הצבאי על-פי תקנה 119 לתקנות, עליו לנהוג על-פי עקרון היחסיות. 'חייב להתקיים יחס ענייני - יחסיות או מידתיות ראויות - בין המעשה האסור של הפרט לבין האמצעי הננקט על-ידי השלטון' ...נראה לי כי הריסת המבנה כולו תהווה אמצעי 'לא יחסי' - ועל כן גם לא סביר - בין התנהגותו הרצחנית של מוחמד תורקמאן לבין הסבל שייגרם למשפחת האח הבכור. בנסיבות אלה נראה כי הדרך הסבירה הייתה זו הקובעת הריסה חלקית בלבד. כפי שראינו, דרך זו אינה אפשרית. בנסיבות אלה, יש לנקוט באמצעי הדרסטי פחות - שאף הוא חמור ביותר - של אטימה חלקית".

בבג"צ 3477/95 ישראל בן עטיה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1 נדון מבחן המידתיות על כל מבחני המשנה שלו, אשר נדונו ב בג"צ 6055/95 שגיא צמח נ' שר הביטחון , פ"ד נג (5) 241, וזאת הגם שדובר באותה פרשה בהפעלת מבחן המידתיות בהקשר המנהלי. באותה פרשה הוגשה לבג"צ עתירה כנגד החלטת שר החינוך שלא לאפשר לתלמידי י"ב בבית ספר מסוים, ליהנות משיטת ההגרלות בבגרות, אך ורק משום שדורות קודמים של תלמידים באותו בית-ספר העתיקו בבחינות. ברק קובע כי: העילה בדבר מידתיות קובעת, כי החלטה שלטונית היא כדין רק אם האמצעי השלטוני אשר ננקט, לשם הגשמת התכלית השלטונית, הוא במידה הראויה, ולא מעבר לנדרש. עילת המידתיות מתרכזת, אפוא, ביחס שבין התכלית לבין האמצעים להגשמתה (ראה סגל, שם, עמ' 513). היא בוחנת אם האמצעים בהם נקט השלטון לשם הגשמת התכלית הראויה עומדים ביחס ראוי למטרה אותה מבקשים להגשים. עילת המידתיות קובעת כי האמצעים השלטוניים צריכים להתאים להגשמת המטרה, ולא מעבר למה שנדרש לשם הגשמתה של המטרה.

עקרון המידתיות נועד להגן על הפרט בפני השלטון. הוא נועד למנוע פגיעה יתירה בחירותו של היחיד. הוא קובע כי האמצעי השלטוני צריך להגזר בקפידה כדי להלום את הגשמתה של התכלית. בכך בא לידי ביטוי עקרון שלטון החוק וחוקיות השלטון. ברק ממשיך: "האמצעי אשר המינהל נוקט בו צריך להיות גזור להשגת המטרה אשר המינהל מבקש להשיגה. האמצעי צריך להוביל באופן רציונלי להגשמתה של המטרה. זהו מבחן האמצעי המתאים או האמצעי הרציונלי. עמד עליו פרופ' זמיר, בציינו: היסוד הראשון הוא יסוד ההתאמה, הדורש כי הרשות המינהלית תבחר באמצעי מתאים להשגת המטרה של החוק. אמצעי יחשב לא-מתאים אם הוא לא-חוקי או אם אין הוא מסוגל להשיג את מטרת החוק מבחינה מעשית. היסוד השני המרכיב את המידתיות קובע כי האמצעי שהמינהל בוחר בו צריך לפגוע בפרט במידה הקטנה ביותר. החייט המינהלי צריך לתפור את החליפה המינהלית באופן שתהא גזורה בהתאם למטרה המנחה אותו, תוך בחירה באמצעי הפוגע פחות באדם. זהו מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. היסוד השלישי במבחן המידתיות קובע כי האמצעי שהמינהל בוחר בו אינו ראוי, אם פגיעתו בפרט היא ללא יחס ראוי לתועלת שהוא מביא בהגשמת התכלית. זהו מבחן האמצעי המידתי (או המידתיו במובן הצר). ברק מצטט את זמיר "היסוד השלישי הוא המידתיות עצמה. לפי יסוד זה, אין די בכך שהרשות המינהלית בחרה באמצעי המתאים והמתון להשגת המטרה, אלא עליה להוסיף ולשקול את התועלת שתצמח לציבור כנגד הנזק שייגרם לאזרח עם הפעלת האמצעי הזה בנסיבות העניין. עליה לשאול את עצמה אם בנסיבות אלה קיים יחס ראוי בין התועלת לציבור לבין הנזק לאזרח. היחס בין התועלת לבין הנזק, ואפשר לומר גם היחס בין האמצעי לבין המטרה, צריך להיות מידתי (פרופורציונלי), כלומר, יחס שאינו חורג מן המידה הראויה. אם בנסיבות של עניין מסוים, יגרום השימוש באמצעי מסוים, שהוא מתאים ומתון, נזק כבד לאזרח, ואילו התועלת הצפויה לציבור אינה אלא מזערית, המסקנה עשויה להיות שאסור לרשות להשתמש בנסיבות אלה אפילו באמצעי זה". ברק מציין כי "השתלבותם של יסודות אלו מגבשת את מבחן המידתיות, ברם, לרשות שיקול דעת נרחב, ומבחן המידתיות ישתנה מעניין לעניין לפי ההקשר. באותה פרשה בחן הנשיא ברק את החלטתו של שר החינוך במשקפי מבחן המידתיות: א. ברק קבע כי אין התאמה בין האמצעי הנבחר לבין התוצאה: מענישים תלמידים משנים עברו באמצעות מניעת בחינה פנימית משנה נוכחית, מענישים תלמידים על העתקות בבחינות בגרות חיצוניות ע" מניעת בחינות בגרות פנימיות. ב. ברק קבע כי לא נבחר האמצעי שפגיעתו פחותה: אם אכן יש העתקות, ניתן לנקוט צעדי הסברה ומניעה, להחמיר את הפיקוח אך לא למנוע משכבה שלמה את הזכות להיבחן בבחינה פנימית. ג. ברק קבע כי גם אם נניח לרגע ששני התנאים לעיל כן התקיימו, הרי שהיחס בין התועלת שבסנקציה לבין הנזק שלה אינו פרופורציונלי: שמם הטוב של בית הספר, התלמידים, המורים נפגע, דבק בהם כתם, רבב של מעתיקנים, וזאת כאשר הכשל הוא לא בבית הספר עצמו, שכן ציוני המתכונת היו נמוכים מבחינות הבגרות, אלא בבחינות הבגרות, אשר באחריות משגיחים חיצוניים, שהם כשלו, ולא בית הספר.

ברק מציין ב בג"צ 3477/95 ישראל בן עטיה נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1 כי עילת המידתיות, במובן מסוים, הינה שלב נוסף ועצמאי בפיתוח תורת שיקול הדעת המנהלי ובעידונה של עילת הסבירות. כפי שצוין לא פעם, סבירות היא מושג נורמטיבי, על-פיו מאתרים את השיקולים הרלוונטיים ומאזנים ביניהם עפ"י משקלם. סבירות היא תהליך הערכתי, הקשור קשר הדוק בתורת האיזון, ועילת המידתיות צועדת צעד אחד נוסף. עילת המידתיות משכללת את עילת הסבירות: היא מניחה סבירותו של האיזון העקרוני: היא בוחנת את האמצעים הננקטים להגשמתו של אותו איזון.

עיקרון המידתיות בא לידי ביטוי בחוק העונשין, התשל"ז – 1977: על העונש להלום את חומרת העבירה. עיקרון זה אומץ גם אל חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו – 1996 (להלן: חוק המעצרים) מתוך חוק יסוד כבוד האדם וחירותו: עיקרון זה מגולם באופן הצהרתי בס' 1(ב) לחוק המעצרים: (ב) מעצרו ועיכובו של אדם יהיו בדרך שתבטיח שמירה מירבית על כבוד האדם ועל זכויותיו אך ניתן לראות קונקרטיזציות של עיקרון המידתיות לאורך כל חוק המעצרים: סעיף 4 לחוק המעצרים קובע כי עדיף תמיד לבצע מעצר בצו שופט על פני מעצר ללא צו שופט: "4. מעצר אדם יהיה בצו של שופט (להלן- צו מעצר), אלא אם כן הוענקה בחוק סמכות לעצור בלא צו". מכוח ס' (ג)23 לחוק המעצרים יש להעדיף עיכוב על פני מעצר: "(ג) לא יעצר אדם לפי סעיף זה אם ניתן להסתפק בעיכוב". מכוח סעיפים העוסקים במעצר ע"י שופט כגון סעיף 13(ב) לחוק המעצרים או ס' 21(ב)(1) לחוק המעצרים יש להעדיף שחרור בערובה על-פני מעצר: "13(ב) שופט לא יצווה על מעצר לפי סעיף קטן (א), אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של קביעת ערובה ותנאי ערובה, שפגיעתם בחירותו של החשוד פחותה".

"21(ב) בית המשפט לא יתן צו מעצר לפי סעיף קטן (א), אלא אם כן נוכח, לאחר ששמע את הצדדים, שיש ראיות לכאורה להוכחת האשמה, ולעניין סעיף קטן (א)(1), לא יצווה בית המשפט כאמור, אלא אם נתקיימו גם אלה: (1)לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור, שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה"; מכוח סעיף 46 לחוק המעצרים על הערובה לא להיות במידה אשר אינה עולה על הנדרש: אין צורך להגזים בסכום הערובה אלא יש להטיל אך ורק סכום אשר נדרש כדי להשיג את המטרה: "46. (א) ציווה שופט לשחרר אדם בערובה או להטיל עליו ערובה, יקבע את סוג הערובה, גובה הערובה, וכן את תנאי הערובה ומשך תוקפם; והכל במידה שאינה עולה על הנדרש כדי להשיג את מטרות הטלת הערובה".

אחד משני העקרונות החשובים בדיני המשפט הבינ"ל ההומניטרי, לצד עיקרון האבחנה, הינו עיקרון המידתיות ולפיו גם פגיעה ביעד לגיטימי אינה לגיטימית אם תוביל לפגיעה לא מידתית ביעדים לא לגיטימיים: מכוח עקרון זה נגזר איסור השימוש בפצצות מצרר או בפלאשטים. עם זאת, מדינה רשאית להלחם כדי לנצח ובזמן המלחמה לא נדרש ממנה לנקוט רק צעדים מידתיים. הגם שיש להימנע ככל האפשר מפגיעה באוכלוסיה אזרחית, אם הצבא משתמש במטרות אזרחיות כמטרות צבאיות, אז אותן מטרות אזרחיות הופכות למטרות צבאיות. בבג"צ 3477/95 ישראל בן-עטייה נ' שר החינוך התרבות, פ"ד מט(5), 1 מציין הנשיא ברק כי: "ממשפטן של המדינות השונות הועבר עקרון המידתיות למשפט הבינלאומי. הוא חלק בלתי נפרד מפסיקתו של בית המשפט האירופאי על דבר זכויות האדם. בית משפט זה - אשר מושבו בשטרסבורג - פוסק על-פי האמנה האירופאית בדבר זכויות האדם. פסיקה זו קובעת כי החלטת מדינה, הפוגעת בזכות אדם, מפירה את האמנה האירופאית, אם ההחלטה חורגת מדרישות המידתיות (ראה שורצה, שם, עמ' 705). בדומה, עקרון המידתיות הוא עקרון מרכזי במסגרת האיחוד האירופאי. ביתהמשפט של האיחוד - אשר מקום מושבו בלוקסנבורג - פוסק כדבר שבשגרה כי החלטת מדינה שאינה מידתית, מפירה את דין האיחור האירופאי. כה מרכזי הוא עקרון במידתיות במסגרת האיחוד האירופאי, עד כי נאמר עליו כי הוא "העקרון המשפטי הכללי החשוב ביותר של דין השוק המשותף" (מצוטט אצל שוורצה, שם, עמ' 677). דין בינלאומי זה, מצידו, משפיע על דיניהן של מדינות שונות, המאמצות את עקרון המידתיות בהשפעתו".

הגם שמבחנים כגון סבירות ומידתיות נולדו במשפט הפלילי והציבורי, וזאת לאור כוחה הרב של הרשות השלטונית כלפי הפרט, מבחן המידתיות חל גם במשפט הפרטי: כך לדוגמא, מזיק, מכוח פקודת הנזיקין [נוסח חדש] יחוב בנזיקין בשל הנזק אשר גרם לניזק באופן מידתי, וזאת מכוח עיקרון האשם התורם אשר מגולם בסעיף 65 לפקודה: 65. התנהגות התובע

נתבע שגרם לנזק באשמו, אלא שהתנהגותו של התובע היא שהביאה לידי האשם, רשאי בית המשפט לפטור אותו מחבותו לפצות את התובע או להקטין את הפיצויים ככל שבית המשפט יראה לצודק. מכוח חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 הפיצוי שישולם בגין הפרת חוזה צריך להלום את מידת הנזקאשר נגרמה עקב הפרת החוזה: 10. הזכות לפיצויים

הנפגע זכאי לפיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב ההפרה ותוצאותיה ושהמפר ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש, בעת כריתת החוזה, כתוצאה מסתברת של ההפרה. מכוח עיקרון המידתיות "(א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 12,10 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין" (סעיף 14 לחוק התרופות), וכן לבית המשפט הסמכות להפחית את שיעורם של פיצויים מוסכמים "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה" (סעיף 15 לחוק התרופות). דיני העבודה, מבחינה נורמטיבית, מצויים בתווך בין המשפט הפרטי למשפט הציבורי, וזאת היות ונורמות רבות מתום המשפט הציבורי (כגון חיוב קיום שימוע, איסור אפליה) חלות גם על מעבידים, וזאת מכוח משפט העבודה. ברוח זו קבעו בתי המשפט כי תניית הגבלת עיסוק של עובד לאחר פרישתו ממקום עבודתו, צריכה להיות מידתית, קרי, "היא חייבת לעמוד בתנאי הכפול שהיא דרושה להגנת האינטרסים הלגיטימיים של המעבד ממנו פרש העובד ושהיא לטובת הציבור" ( ע"א 312/74 החברה לכבלים ולחוטי חשמל נ' מרטין, פ"ד כט(1), 316) , וכן כי "התחייבות "ערומה" לאי תחרות, שאינה מגינה על אינטרסים של המעביד, מעבר לאינטרס אי התחרות "כשלעצמו" (כגון אינטרסים שלו בשמירה על סודות מסחריים ורשימת לקוחות), אינה מעצבת "אינטרס לגיטימי" של המעביד, ודינה להיפסל בהיותה נוגדת את "תקנת הציבור. על המעביד להצביע על אינטרס נוסף מעבר לאי התחרות עצמה, כגון סודות מסחריים או רשימת לקוחות" ( ע"א 6601/96 AES SYSTEM INC נ' משה סער ואח', פ"ד נד(3), 850 ).