בג"צ קול העם נ' שר הפנים

בפסק דין זה נדון, לראשונה, חופש הביטוי בישראל. השופט אגרנט קבע כי:

• 'סתימת פיות' מאפיינת משטר אוטוקרטי בו אסור למתוח ביקורת על השליט: באנגליה זו נחשבה אף עבירה פלילית עד למאה ה-18: אולם, מטבעו של משטר דמוקרטי שבו השליטים מתחלפים נובע עיקרון חופש הביטוי (ומתוכו 'חופש העיתונות' שמזוהה בפסק דין זה עם 'חופש הביטוי').

• אולם: היכן נסוג חופש הביטוי מפני טובת הכלל ובטחון המדינה? בכדי לעמוד על האיזון הראוי בין האינטרסים יש לעמוד על הערכים אשר חופש הביטוי מגן עליהם: אולם לצורך כך יש לסקור את אופיו של המשטר הדמוקרטי:

• דמוקרטיה, היא תהליך של החלפה חופשית של דעות בכדי למצוא את האלטרנטיבה הראויה ביותר למשטר: אי לכך לצורך החלפה חופשית של דעות, חופש הביטוי חיוני: תפקיד נוסף של הדמוקרטיה הוא לאפשר לרחשי העם ותלונותיו באשר לחוקים לא הולמים לעלות על פני השטח ולהגיע לידיעת השליטים: לא רק בכדי להבהיר את דעת הקהל אלא גם בכדי לעצבה: רק בדרך של ליבון כל ההשקפות והחלפה חופשית של כל הדעות עשויה האמת להתבהר.

• חופש הביטוי ממלא, אם כן, תפקיד חברתי: בירור האמת: אך הוא ממלא גם תפקיד אינדיבידואלי: מיצוי האדם את מלוא הפוטנציאל שלו: אם מן הסעיף הקודם עלה כי חופש הביטוי הינו רק אמצעי (לבירור האמת הציבורית) הרי שמסעיף זה עולה כי חופש הביטוי הינו בגדר מטרה בפני עצמה אשר מאפשרת מימוש האדם את עצמו ואת מאווייו.

• אולם: חופש אינו הפקרות: לחוק אפשרות להגביל את חופש הביטוי במקום שאדם משתמש בו לרעה: ישנם אינטרסים אשר למענם ראוי לצמצם את חופש הביטוי: למשל: הגנה מפני לשון הרע, הגנה מפני פגיעה ברגשות דת: מניעת הפצת דברי תועבה להגנה על המוסר, אך החשוב שבהם: בטחון המדינה: בכלליות ניתן לאמר שבטחון המדינה כולל: א) מניעת פלישת אויבים מבחוץ ב) מניעת הפיכה כנגד המשטר ג) הבטחת הסדר הציבורי ושלום הציבור: לכן על המדינה לשלול את חופש הביטוי במידה מסוימת ובתנאים קבועים: שכן אחרת, האנדרלמוסיה שתיווצר לא תאפשר חופש ביטוי לאף אדם.

• לאור כל האמור לעיל: יש, איפוא, לערוך את האיזון הראוי בין הערכים המתחרים בחשיבותם והמתנגשים זה בזה: תהליך שקילת הערכים זה מול זה הוא מורכב וקשה: בשעת חירום ומלחמה, למשל, יש לבטל את חופש הביטוי באופן זמני (כדברי השופט סקרוטון: "אין מנהלים מלחמה לפי עקרונות של מגנה כרטא"): אולם: יש ששעת החירום מנוצלת לרעה על-ידי השלטונות בכדי להשתיק דעות שאינן מסכנות איש, אך אינן רצויות על-ידי השלטון: יש הטוענים כנגד מגמה פסולה זו כי בהשתקת חופש הביטוי במדינה דמוקרטית מעבר לנדרש בזמן מלחמה, משיגים אויבי המדינה את אשר רצו: הרס הדמוקרטיה, וירידת המדינה הדמוקרטית לרמתה של המדינה הטוטליטרית הלוחמת בה.

• לסיכום ביניים עד כה: יש לאזן איזון ראוי ושקלול נכון בין חופש הביטוי לבין בטחון המדינה: בשקלול זה יש לקחת בחשבון את החשיבות המיוחדת של זכות חופש הביטוי: רק במקרים קיצוניים ביותר ומיוחדים יש להעדיף את בטחון המדינה: אך יחד עם זאת: זוהי אינה נוסחה מתמטית: אולם, כדי לא לגלוש לדיון רחב ופילוסופי יש להתמקד באיזון זה בהקשר של סעיף 19(2)(א) לפקודת העיתונות.

• פקודה זו קובעת כי יש להפסיק הוצאתו לאור של עיתון העלול לסכן את שלום הציבור: על בית המשפט להגדיר את הביטוי: "מסכן את שלום הציבור": בית המשפט צריך לאתר את פירוש "עלול". השופט אגרנט אינו נכנס אל עובי הקורה של ההגדרה באופן כללי אלא רק בהקשר ספציפי זה: לדעת השופט אגרנט פרסום העלול לגרום סכנה לשלום הציבור פירושו פרסום העלול לגרום למהומות, להתקוטטויות ברחובות, להפיכת המשטר, למעשי אלימות, ולהפרת השקט הציבורי.

• מהו "עלול"? לפי גישה אחת: פרסום שעלול באופן רחוק ובעלמא לסכן את שלום הציבור: סיכון שלום הציבור יהיה רק אחת מן התוצאות האפשריות של פרסום זה. לפי גישה שנייה: רק פרסום שעלול להביא באופן ודאי וקרוב לסיכון שלום הציבור, ושישנו קשר ישיר בין הפרסום לבין הפרת שלום הציבור: השופט אגרנט מקבל את הגישה השנייה, שכן נקיטה בגישה הראשונה מחזירה אותנו לימים חשוכים; שוללי חופש העיתונות מאופיינים בכך ששוללים הבעת דעה טרם זו התפתחה לידי ודאות קרובה של גרימת מעשים בלתי רצויים: גישה זו מקומה לא יכירנה במשטר דמוקרטי; מדינת ישראל היא מדינה דמוקרטית השוחרת זכויות אזרח: היותה של מדינת ישראל שוחרת חופש הוכרה במגילת העצמאות: אומנם אין לה תוקף קונסטיציוני תקף, אולם היא מבטאת את חזון העם ואת ה'אני מאמין' שלו.

• לאור האמור לעיל, יש לפרש את חוקי המדינה ואף את הפקודות מימי המדנט, לאור הערכים הכתובים במגילת העצמאות:

• לשלילת חופש הביטוי שני אמצעים פרוצדורליים: ענישה שלאחר מעשה, או מניעה בטרם מעשה: האמצעי הגרוע מבין השניים הינו מניעה בטרם מעשה. אפילו באנגליה של המאה ה-18, בה מתיחת ביקורת שכיום נראית לנו ענווה ולגיטימית למדי נחשבה ל"הסתה למרד" קבעו כי יש להעניש על ביטוי (שנחשב אז אסור) לאחר מעשה, אך לא למנוע את קיומו מראש: רק בימי מלחמות המרו הרשויות את סמכותם לאסור לאחר מעשה לסמכות לאסור טרם מעשה: וגם זאת, רק במקרים נדירים בלבד: גם במשפט האמריקני אסור לחוקק אפילו חוקים הפוגעים בחופש העיתונות: אלא במקרים נדירים בלבד ולצורך מוגבל בלבד: במקרי מלחמה ורק על אותן ידיעות המגלות סודות לאויב.

כשהשופט אגרנט בוחן את סעיף 19(2)(א) לפקודת העיתונות הוא מסיק כי המחוקק התכוון למניעת פרסומו של עיתון אשר "עלול לסכן את שלום הציבור" במידת הוודאות הקרובה, ולא הרחוקה. כיצד הוא מגיע למסקנה זו? א. משום שישראל היא מדינה המושתתת על יסודות הדמוקרטיה. ב. משום שאם ניקח את מבחן הוודאות הרחוקה, הערטילאיות, הרי שבמקרה כזה לפקיד הרשות המנהלית הממונה על ביצוע הסעיף 19(2)(א) יש שיקול דעת נרחב והוא יכול להכניס לשם את דעתו האישית: לא לכך התכוון המחוקק לפי אגרנט. ג. במקור הפקודה באנגלית נוקטת לשון: likely למה שתורגם אחר כך ל"עלול": מהו אותו likely? לפי המילון האנגלי (בתרגום לעברית): "נראה כאילו זה יקרה... קרוב לוודאי... נותן סיכוי להצלחה... קרוב לכך שייעשה או יהיה...": קרי: מבחן הוודאות הקרובה:

• כיצד יפורש 'מבחן הוודאות הקרובה'? לא די בצמיחת גרעין של נטייה לפגיעה בשלום הציבור ובטח לא די בדעה השוללת את עמדות השלטון: אלא בהסתה ממש "לנפץ גולגלות במקום לספור גולגלות" (כפי שכתב נשיאה לשעבר של מכללת הרברד): כלומר הסתה לשנות את עמדות השלטון בכוח הזרוע, במקום בדרכי נועם דמוקרטיות: לא ניתן לדכא התבטאות כאשר מדובר באפשרות רחוקה ובעקיפין של סכנה לאלימות אלא רק כאשר מדובר באפשרות קרובה וישירה של סכנה שכזאת: "ודאות קרובה", אם כן: כן. "נטייה רעה": לא: כך יוגשם האיזון הראוי בין ביטחון הציבור לבין חופש הביטוי.

• אין לצפות משר הפנים כושר נבואי: אין לצפות ממנו לדעת בוודאות: עליו להעריך אפשרות קרובה בהתאם לנסיבות: כך למשל, אזכור המילה 'שריפה' בכתבה בעיתונות המתארת עובדתית שריפה, אין בה כלום: אולם אדם הצועק 'שריפה' במרכזו של אולם תיאטרון, עלול לגרום לפאניקה המונית, ולריצת אנשים לעבר הפתחים בהיסטריה - עד שימחצו אחד את השני למוות. יחד עם זאת: ישנו פרסום שהוא מסוכן מחוץ לנסיבות: למשל פרסום המסית להתנגד בכוח אלימות לגביית מס מסוים את הציבור האמור לשלם את אותו מס. וראה: גם כאן משפיעות הנסיבות: באם העיתון הוא רב תפוצה באם לאו: אם כן: אזי הנסיבות + אופי הפרסום יחדיו יוצרים ודאות קרובה: ודאות קרובה, אם כן, נוצרת משילוב של נסיבות ואופי הפרסום.

• לא לשים לב למבחן הכוונה (למעט מקרים נדירים בהם הפרסום משתמע לכאן או לכאן והכוונה מסייעת להכריע) אלא לתוכן הדברים.

• להתעלם מטון רגשני, חריף או מתלהט: ככל שהעוול שנעשה לבני אדם גדול יותר כך הטון שלהם רגשני ומעליב יותר: זה טבעי: לבד מזאת, טון מתלהט כשלעצמו ללא עובדות נוספות אין בו כדי להפוך פרסום למסכן את שלום הציבור.

• להתעלם מזהות המפרסם: היא כלל אינה חשובה: מתן חופש ביטוי ל"רעים" מבטיח שהוא לא יישלל ברבות הימים מה"טובים".

• 'ודאות קרובה' אין פירושה 'זמן קרוב': יש שקיימת ודאות קרובה אך היא לא קרובה כל-כך בזמן: המבחן שהופעל בפסיקה האמריקנית הוא: "הפרסום הנדון עלול לגרום נזק רציני ומיידי לאינטרסים שהמחוקק חתר להגן עליהם": אולם, לדעת השופט אגרנט- הפסיקה הישראלית לא יכולה להסתכן בכך ששר הפנים יסגור עיתון או יאסור ביטוי רק כשהוודאות לפגיעה בשלום הציבור קרובה בזמן: הכוונה היא: קיום ודאות קרובה שהסכנה תבוא בזמן עתיד.

• סופה של אמת לנצח: אם אפשר במקום למנוע הופעתו של עיתון, לתת הסבר נגדי או לאלץ את עורך העיתון לפרסם הכחשה לפי ס' 17 לפקודת העיתונות: כך עדיף.

• יש וצנזור דעה מעלה את קרנה בעיני הציבור: יש להיזהר מזה: דווקא קעקוע ביסוסה על-ידי הסבר נגדי עשוי להעלימה מן העולם יותר מהר:

• דווקא דיכוי חופש הביטוי הוא הוא זה שמביא לפגיעה באינטרס הציבורי: לכן באם הסכנה אינה ודאית ואינה קרובה אין טעם לסגור את העיתון.

• סתימת פיות על-ידי הפחדה מביאה לכך שנסתמים (קרי: אלו שפיותיהם נסתמו) חוששים להביע מעתה כל דעה: ממה נפשך? באת לחסום את הדעות ה'רעות' וחסמת כל דעה שכן השלטת על הנסתם פחד: סתימת דעות מביאה לפגיעה בערך חשוב: הדמוקרטיה: רק ודאות קרובה לסכנה לשלום הציבור יש בה כדי לפגוע באינטרס אחר של הציבור: הבעת דעות ודמוקרטיה:

על שר הפנים לשקול את חופש הביטוי אל מול בטחון המדינה, תוך שימת דגש על חופש הביטוי בבואו להפעיל את סעיף 19(2)(א): הסכנה לשלום הציבור שבעטיה פוגעים בחופש הביטוי צריכה להיות סכנה של 'ודאות קרובה'. סכנה של ודאות קרובה צריכה להתחשב בנסיבות הסובבות את הפרסום הפוגע: אין צורך ב'ודאות קרובה' מבחינת הזמן אלא בוודאות קרובה כי כך יקרה בעתיד. אם יש שהות מספקת לנקוט נגד הביטוי הפוגע אמצעים של בירור, הכחשה או הסבר נגדי: כך עדיף לעשות וכך רצוי לנהוג. אם שר הפנים חורג מסמכותו, על בית המשפט להתערב. לאור הלכה זאת סבור בית המשפט שההנמקה לשני הצווים לסגירת העיתונים לתקופות של 10 ו-15 יום עומדת על כרעי תרגנולת: קול העם: אין לראות את המאמר כמביא בוודאות קרובה לסכנה לשלום הציבור. למרות שהוא מתנגד למדיניותה (המדומה, שכן הסתבר שהידיעה בעיתון הארץ על כך שישראל נכונה לשלוח את בניה להילחם בשירות הדגל האמריקני שגויה היא) הוא אינו קורא למעשי אלימות לשם התנגדות זאת: זוהי בסך-הכל הבעת התנגדות בצורה רגשנית וחריפה למדיניות הממשלה: זאת ועוד: התנגדות פומבית למדיניות והטפה לניהול מאבק לביטולה, אין לראותם בשום אופן כעלולים לסכן את שלום הציבור בעתיד בכל צורה שהיא: נכון אומנם שכשהמאמר נוקט לדידה של ממשלת ישראל בלשון "מספסרת בדם הנוער הישראלי" זהו ביטוי מעליב הגובל בהשמצה, אך: א) ישנם בדין הפלילי חוקים המאפשרים העמדה לדין בגין לשון הרע, ביטוי פוגע וכו'. ב) דברים מעליבים אלו, כשהם עומדים לבדם, ולא מצורפים לנסיבות אחרות, אין בהם כדי לסכן את שלום הציבור. שר הפנים חרג מסמכותו היות שסיכל את השיח הדמוקרטי החופשי של החלפת דעות, ונמנע מלהפעיל את מבחן הוודאות הקרובה. אל איתיחד: אמנם הדברים כתובים בלשון אף עוד יותר בוטה וחריפה ונרגשת ומעליבה מאשר הדברים שנכתבו במאמר ב'קול העם': אך בלשון בוטה, רגשנית ומעליבה, גם אם חריפה היא: אין כשלעצמה בכדי להצביע על קיומו של סיכון לשלום הציבור (למשל על-ידי הסתה לאי-התייצבות לשירות צבאי). בעיתון הערבי נכתב כי המוני העם "יוכיחו את סירובם" להשתתף במכונת האימפריאליזם האמריקני: השופט מציין כי אם נחסיר לרגע מילים אלו, הרי שעד כאן המאמר משתווה ב"מסוכנותו" (שאינה מסוכנת כלל וכלל!) למאמר בעיתון העברי: האם הוספת אותו נופך, לפיו "ההמונים יוכיחו את סירובם" יוצר את הסכנה לשלום הציבור הטמונה באופן לכאורי במאמר, שלא נמצאה בשורות הקודמות, ללא משפט זה?: בעוד שהיועץ המשפטי לממשלה מפרש מילים אלו כ'הסתה לאי-התייצבות בצבא' בא-כוח העיתון הערבי: 'אל-איתיחד' טוען שהכוונה הייתה לעודד את ההמונים להביע מחאתם בדרכים שקטות: כמו לעודד את כיוון הצבעתם בבחירות הקרובות וכו'. פרשנותו של היועץ המשפטי לממשלה למאמר זה נראית סבירה לבית המשפט, אך אין בכך בלבד לפסול את המאמר: יש לבחון את מכלול הנסיבות: בנסיבות שבהן הידיעה העיתונאית המקורית אודות נכונותה של ממשלת ישראל לכאורה לגייס 200,000 מבניה לשירות הדגל האמריקני התגלתה כבדותה, איש לא יוסת מן המאמר! קיים סיכוי לא סביר שההמונים יקומו כנגד "מדיניות" שהתברר שכלל אינה קיימת!!! ואם ישאל השואל: ומה אם בזמן כל שהוא בעתיד תנקוט מדינת ישראל מדיניות "אימפריאליסטית" שכזאת ותגיש את בניה כ"בשר תותחים" לאמריקה? או אז יזכרו ההמונים במאמר שנכתב פעם ב'אל איתיחד' ויתנגדו באופן פעיל: האם זו אפשרות קרובה? כלל וכלל לא! אז אין מה לדון בה במסגרת הפעלת סעיף 19(2)(א). לסיכום: גם בעניין 'אל איתיחד' חרג המשיב מסמכותו חריגה גדולה. הצו על תנאי הופך לצו תמידי.