בג"צ ההינתקות

נשיא בית המשפט העליון דאז, אהרן ברק, כתב את פסק הדין של דעת הרוב, תוך שהוא בוחן הן את תכלית חוק פינוי פיצוי, והן את מידתיותו. ברק מציין בפסק דינו כי הגם שתפיסת הקרקעות ביש"ע נעשית מתוך תפיסה לוחמתית, המתיישבים באזור נמצאים שם ממניעים דתיים ולאומיים. לדעת ברק, חוק פינוי פיצוי הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, חרף פגיעתו בזכוית המפונים לכבוד ולקניין. לדבריו, עקב היות שטחים שנתפסו בתפיסה לוחמתית מוחזקים באופן זמני בלבד בידי הריבון, הפגיעה, לנוכח כך, בזכויותיהם של הישראלים באזור, מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. זאת ועוד: לדברי ברק חוק פינוי פיצוי פוגע בקניין המתיישבים באופן פחות משום שעסקינן בקניין שאינו מסוג בעלות אלא שנרכש מן המפקד הצבאי. בכל הנוגע לבתים אשר נבנו על קרקע פלשתינית פרטית, מציין ברק, שם מלכתחילה לא הייתה למתיישבים כל זכות על הקרקע. לשיטתו של ברק, היות שעצם הפינוי הינו לתכלית ראויה ומידתי, יש לבחון את מידתיות הפיצוי. ברק מציין כי "יש להעניק לישראלי המפונה מהשטח המפונה אותו סכום בכסף, אשר יאפשר לו לבנות מחוץ לשטח המפונה את ביתו, עסקיו ושאר מערכות יחסיו שנפגעו בשל הפינוי, וזאת בתנאים דומים לתנאים שהיו לו בשטח המפונה, תוך "קיזוז" טובות הנאה שניתנו ושהיו קשורות לטיבו של השטח המפונה". בנקודה זו מגיע ברק למסקנה כי הפיצוי אינו הולם, ועל כן מציע לממשלה להעלות את שיעור הפיצוי.

ככל השופטים בהרכב, נדרש לוי ראשית לתיאור זכות הקניין של המפונים, שכן ככל שזכות זו משמעותית יותר, כך הנימוקים לפגיעה בה צריכים להיות חזקים יותר: "הזכות לקנין אין משמעה אך הזכות לרכוש ולהיות בעליהם של נכסים ממוניים, בדיוק כשם שפגיעה בזכות לקנין אין משמעה, בכל הנסיבות, אך פגיעה באינטרסים כלכליים של הפרט. שיטתנו המשפטית מניחה קשר בין הזכות לקנין לזכות לכבוד ולחירות. אך טבעי יהיה להניח, אפוא, כי תפישתו של המחוקק היא שהזכות לקנין קשורה בטבורה לזכות לכבוד ולחירות. הקניין הוא כלי לביטוי אישיות בעליו. "יש והזכות לקנין כרוכה – בנסיבות מסוימות – באישיותו של בעל הקנין ובזכותו לכבוד. ערכו של הקנין בנסיבות אלו, אינו נובע משוויו הכלכלי, כי אם מהמשמעויות בהם הוא נושא עבור בעליו. משמעויות אלו – החל במשמעות רגשית עמוקה, עובר בזיקה משפחתית או מסורתית, וכלה בקשר היסטורי או דתי, אינן ניתנות לכימות או הערכה, וספק אם ניתן לפצות על אובדנם. תוצאתה של פגיעה בקנין בנסיבות אלו חמורה פי כמה מבחינתו של הפרט הנפגע. "זאת ועוד: ההכרה בכך שקנין עשוי להוות חלק מאישיותו של האדם בנסיבות מסוימות, מחיבת להעניק משמעות אף לציפייה של אדם להוסיף ולהחזיק בו. תחושת קביעות ביחס לקנין הכרוך באישיותו של האדם, הכרחית היא למהלך החיים התקין, ולתחושת ביטחון וחירות".

לאחר שהשופט לוי מגדיר את זכות הקניין של תושבי גוש קטיף, הוא נפנה לתאר את משמעות הפגיעה בזכות זו, פגיעה שהוא מתאר במילים "זעזוע ושבר חריגים": "פגיעה הנגרמת לאדם כתוצאה מנטילת ביתו, כפייתו לעזוב את היישוב בו בחר לחיות את חייו, וניתוקו הכפוי מאורח החיים הקהילתי בו היה מורגל משך שנים רבות – פגיעה אנושה היא. זו אינה פגיעה קניינית במובנה הכלכלי בלבד. ראיה מעין זו מחטיאה את עוצמת הפגיעה וחומרת הנזק המוסב למתיישבים. הפגיעה הקניינית – ככל שניתן לתארה ככזו – כורכת עמה פגיעה אנושה בכבודם של המתיישבים". השופט לוי מציין כי "בית מגורים הינו קניין מסוג מיוחד", וכי פגיעה בו יוצרת אף היא "מעגל מתרחב של פגיעה בזכויות יסוד נוספות": השופט לוי מדגיש כי "ביתו של אדם אינו רק קורת גג לראשו, אלא גם אמצעי למיקומו הפיזי והחברתי", וכן כי "בית המגורים מרכזי הוא לאישיות הפרט ולהגשמתו העצמית, הבית הוא אחד הנכסים החומריים החשובים ביותר שיש לאדם, ואולי החשוב שבהם". השופט לוי מוסיף ומציין כי אין מדובר אך ורק בעקירת תושבי גוש קטיף מביתם, אלא "בהמטת כליה על מפעל חייהם של המתיישבים".

השופט לוי מציין את הגישה המקובלת בפסיקה ולפיה, תכלית הינה ראויה אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם או שהצורך בהגשמתה הנו בעל חשיבות חברתית או לאומית, ומוסיף כי "פסקת ההגבלה משקפת פשרה לאומית בין כוח המדינה לבין זכות הפרט". השופט לוי מציין כי "מטרתה המוצהרת של תוכנית ההינתקות היא להוביל למה שהוגדר כמציאות ביטחונית, מדינית, כלכלית ודמוגרפית טובה יותר". מובילי התוכנית מאמינים כי היא "תקטין את החיכוך עם האוכלוסיה הפלשתינית", "תחלץ את ישראל מן הקיפאון המדיני שבו היא שרויה", ו"תשפר את דימוי ישראל בעולם", וגם "תפחית את הסיכון שישקף לחיילי צה"ל" ול"הפחתה בסדר הכוחות שיידרש כדי לתת מענה לסכנות הטמונות באותו אזור". כן נטען כי התוכנית תוביל ל"מציאות דמוגרפית טובה יותר באזור".

העותרים הצטיידו בחוות דעתו של האלוף עמידרור אשר טען כי המצב הביטחוני לאחר ההינתקות יחמיר, ממש כפי שקרה לאחר מסירת שטחים לרשות הפלשתינית בעקבות הסכם אוסלו. האלוף עמידרור מוסיף כי "יציאת צה"ל מאותם שטחים כרוכה באובדן של שליטה מודיעינית ומבצעית, ותביא לחוסר יכולת לסכל פעילות עוינת עקב מגבלות פוליטיות". וכן כי "אותה מגבלה על יכולת התגובה הישראלית, תאפשר לארגוני הטרור להתחזק ולהכין עצמם לחידושן של פעולות האיבה, ואם נדרשה לכך ראיה ניצחת, היא מצויה באירועים שהיו נחלתה של מדינת ישראל ותושביה מאז חודש אוקטובר 2000". האלוף עמידרור מציין בעדותו כי "ניסיון העבר מלמד עוד, כי רק משחזר צה"ל והשתלט על יהודה ושומרון, דעכו ממדיו של הטרור". עוד הוא מוסיף כי "הפינוי המתוכנן של רצועת עזה וצפון השומרון, יקרב את סכנת שיגור הטילים שבידי ארגוני הטרור, והפעם לריכוזי אוכלוסין גדולים יותר, דוגמת אשקלון שבדרום ועפולה ובית-שאן שבצפון. לעניין זה יש להדגיש אף את אשר מצהירים דובריה של הרשות הפלשתינית בראשי חוצות, לאמור, הם אינם מתכוונים לפרוק את אנשיהם של ארגוני הטרור מנשקם". מכל אלו מסיק השופט אדמונד לוי כי "המטרה הביטחונית" עליה הצביעה הממשלה בהחלטתה מחודש יוני 2004, לא זו בלבד שלא תושג, אלא שאף נראה במידה גבוהה של סבירות כי התוצאה תהיה הפוכה. השופט לוי מצטט גם את דברי האלוף עמידרור באשר למטרה המידינית של התוכנית. הוא מציין כי "נסיגה חד-צדדית דוגמת זו המתוכננת, תהווה הוכחה ניצחת לכך שהטרור משיג את יעדיו, ועל-כן אין צורך שהצד הערבי יתור אחר פשרות... ותיצור תקדים לעקירת יישובים ללא תמורה". עוד מציין האלוף עמידרור, בדברים שמציין השופט לוי, כי "נטישת השטחים המיועדים לפינוי על-ידי ישראל, מבלי להבטיח שאת מקומה יתפוס ריבון שיהיה בעל עניין לשמור ולקיים יחסי שכנות טובים, תהווה קרקע נוחה להתחמשות מוגברת של ארגוני הטרור, שבסופו של דבר תחייב, במוקדם או במאוחר, כניסה מחדש של כוחות צה"ל לאותם שטחים, והסכנה היא שהפעם תהיה כניסה זו כרוכה במחיר גדול פי כמה בחיי-אדם. זאת ועוד, כדי למנוע את הזרמת הנשק בכלל, והנשק המשופר בפרט, לתחומיה של רצועת עזה, יהיה צורך לקיים פיקוח הדוק על המרחב הימי והאווירי של הרצועה, שמשמעו הגבלה ניכרת על הקשר של תושבי הרצועה עם העולם החיצון. ישראל תתקשה לקיים פיקוח זה, הואיל והוא ייתקל בביקורת קשה ונוקבת של מדינות העולם, אשר יצביעו על ישראל כמי שמונעת מהפלשתינים לפתח את כלכלתם ולשפר את תנאי חייהם". השופט לוי ציטט את את דברי נתניהו ולפיהם: "גם התושב הפלשתיני הפשוט יראה בנסיגה חד-צדדית כזו, ללא שום תמורה מהצד השני, דפוס החוזר על עצמו של התנהגות ישראלית... ההינתקות... תחזק את הטרור, מוסרית ומעשית, ותעורר את תאבונו לפיגועים נוספים". וכן את דבריו של ביילין ולפיהם: "תוכנית ההינתקות עלולה להביא להתחדשות האלימות... יש סכנה מוחשית שבעקבות ההינתקות תגבר מאד האלימות בגדה המערבית כדי להשיג את אותו הישג פלשתיני שהושג בעזה". לאור כל זאת, מוצא השופט אדמונד לוי כי התכלית של תוכנית ההינתקות אינה ראויה, או כדבריו: "מהנתונים שהוצגו בפנינו ברור עתה, כי בתוכנית ההינתקות כרוכות סכנות מרחיקות לכת".

לכאורה, מקום בו תכליתו של חוק אינה ראויה אין לבחון את מידת ה'מידתיות' של החוק, אך בכל זאת בוחר השופט לוי, 'מטעמי ביטחון', לבחון את מבחן המידתיות: לדבריו, עצם העובדה שהפינוי מיועד להתבצע בתוך חמש חודשים הופך את הפינוי ללא מידתי: "לא נהיר לי כמה מבין אלה שהיו שותפים לחקיקתו של החוק, התנסו אי-פעם בהעתקה, ולו של מגורים בלבד, תוך חמישה חודשים. הוסף לכך את העתקתם של עסקים, מפעלים וחממות, והתוצאה תהיה שגם מי שלא התנסה בהעתקתם של כל אלה, חייב היה להגיע למסקנה כי מדובר במשימה בלתי-אפשרית, ובלבד שהוא נחון בהיגיון בריא וביושרה הנדרשת ממנהיגי ציבור. "מדובר במיטב בניה של הארץ הזאת, חלוצים חדורי אמונה, אשר להוותם האמינו להצהרותיהם של מנהיגי המדינה מאז שנת 1967, כי השטחים בהם נקראו להתיישב, יישארו לנצח תחת ריבונותה של מדינת ישראל. מכוח אותה אמונה עמוקה הם יצאו לקבוע שם את ביתם ולהפוך שממה לגן פורח, וממשימה זו לא הרפו גם כאשר נדרשו לקדש את האדמה בדמם ובדם בניהם. מתיישבים אלה ראויים היו שהממשלה והמחוקק ינהגו בהם ביותר כבוד והבנה, ובעיקר ביותר רגישות וחמלה, וחוששני שלא זה היחס לו הם זכו". השופט לוי מסכם את פסק דינו באלו המילים: "הנה כי כן, מקום שהתכלית אינה ידועה או גרוע מכך – מקום שמוכח כי התכלית הנטענת מופרכת מיסודה, כי אז אמצעי דרקוני כמו פינוי מתיישבים מבתיהם ומאדמתם, אינו עונה על-אף אחד ממבחני המידתיות, ועל כן הוא גם בלתי חוקי". חרף הדברים הללו, משנוכח השופט לוי כי החוק 'הוכשר' בבג"צ ברוב דעות – הוא קורא לעותרים לציית לו "כי אחים אנחנו".