בג"צ לשכת מנהלי ההשקעות נ' שר האוצר

נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז), אהרן ברק, ציין כי חופש העיסוק – כזכויות אדם אחרות – אינו זכות מוחלטת, וכי יש לאזן בינו לבין זכויות אדם אחרות, כמו גם שיקולים של טובת הציבור. פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: חופש העיסוק מתנה את תוקפה של פגיעה בחופש העיסוק בקיומם המצטבר של ארבעת התנאים הבאים: הפגיעה בחופש העיסוק נעשית בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת שבו; החוק הפוגע הולם את ערכיה של מדינת ישראל; החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה; הפגיעה בחופש העיסוק אינה במידה העולה על הנדרש (מבחן המידתיות). השופט ברק מציין כי מבחן המידתיות שבפיסקת ההגבלה מורכב משלושה מבחני משנה: המבחן הראשון הוא מבחן ההתאמה או הקשר הרציונלי. נדרש קשר של התאמה בין האמצעי החקיקתי הפוגע בחופש העיסוק, לבין מטרת הפגיעה. המבחן השני הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. האמצעי החקיקתי הפוגע בזכות אדם חוקתית – ולענייננו הפוגע בחופש העיסוק – הוא ראוי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה החקיקתית על-ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהא קטנה יותר. המבחן השלישי הוא מבחן האמצעי המידתי. האמצעי הנבחר אפילו מתאים הוא (רציונלית) להשגת המטרה, ואפילו אין אמצעי מתון ממנו – צריך לקיים יחס ראוי בין התועלת שתצמח ממנו לבין היקף פגיעתו בזכות אדם חוקתית.

עם זאת, השופט ברק מציין כי לא בקלות יתערב בית המשפט העליון בחוק של הכנסת וכי מקום בו מתקיים 'מתחם המידתיות', היינו, אם ישנם מספר אמצעים לקיים את מבחן המידתיות, יש להכיר בכוח התמרון ובמרחב שיקול הדעת של המחוקק. בפעולת הביקורת השיפוטית נדרש בית המשפט להפעיל זהירות רבה ואיפוק שיפוטי ניכר, בייחוד כאשר החקיקה הנבחנת הינה חקיקה כלכלית משקית.

ראשית מציין השופט ברק כי "הוראת החוק, שלפיה יחיד המבקש לפעול כמנהל תיקי השקעות חייב לעבוד בחברה, פוגעת בחופש העיסוק של מנהל תיקי השקעות. היא מחייבת אותו להתקשר עם חברה או להקים בעצמו חברה משלו", וכן כי "הוראת חוק זאת פוגעת בחופש ההתאגדות של המבקש לנהל תיקי השקעות" (ההוראה כופה עליו להתאגד ובכך פוגעת בחופש שלו שלא להתאגד). בשלב הבא ניגש ברק לבחינת תכליתו של החוק. לדבריו "תכליתו של החוק היא להביא לידי כך שהשירות של ניהול תיקי השקעות יינתן על-ידי גורם כשיר ובעל השכלה ורמה מקצועית נאותות. החקיקה נועדה להגן גם, בין היתר, על ציבור של משקיעים "לא מתוחכמים" השמים מבטחם במנהלי תיקים. ההגנה על האינטרס של המשקיעים נועדה אף להגביר את השתתפותם בשוק ההון, אשר גודלו וחוסנו הינם אינטרס כלכלי של המדינה. תכלית זו – ראויה היא". עם זאת, לשיטתו של ברק, "אין דרישת ההתאגדות פוגעת בחופש העיסוק במידה העולה על הנדרש. היא מקיימת את הדרישות של שלושת מבחני המשנה של עקרון המידתיות. הטלת החובה לפעול בגדריה של חברה מבטיחה את הגשמת המטרות המונחות ביסוד החוק אשר עניינן הוא הבטחת פיקוח, דיווח ושקיפות. בנקיטת אמצעי שפגיעתו פחותה – הטלת חובות דיווח ושקיפות על היחיד – לא ניתן להשיג את התכלית המונחת ביסוד החוק. בהתחשב בקלות הרבה שבה ניתן להתאגד בישראל, אין הפגיעה בחופש העיסוק מפירה את האיזון הראוי בין התועלת הצומחת מהאמצעי החקיקתי – הבטחת צורך מהותי בפיקוח על הסחר בניירות ערך באמצעות מנהלים של תיקי השקעות – לבין הפגיעה בזכות האדם החוקתית". השופט ברק מציין כי תכלית החוק הינה הגננ על הלקוח, ומקום בו חברה העוסקת בניהול השקעות מחזיקה בהון עצמי, הרי שללקוח נתונה "כרית ביטחון" - אשר מעידה על "רצינותם של הפועלים בשם החברה". כמון כן, בדרך זו לתאגיד יהא ביטוח לכיסוי מעילה באמון של עובדיו כלפי לקוחותיו.

לאחר שמוצא ברק כי חרף היותו של החוק פוגע בחופש העיסוק של העותרים, החוק הינו לתכלית ראויה, הוא נפנה לבחון את מבחן המידתיות. ברק קובע כי "האמצעים שבהם בחר המחוקק לעניין זה הם בגדר האמצעים המקיימים את דרישת המידתיות והם מצויים במיתחם התמרון החקיקתי הנתון לו. קיים קשר רציונלי בין הבטחת קיומו של הון עצמי ובין הגנה על לקוחותיו של מנהל תיקי השקעות. האמצעי החלופי שעליו הצביעו העותרים – הסתפקות בביטוח נרחב יותר – לא בהכרח ישיג את אותן מטרות שתשיג הדרישה להון עצמי מינימלי, ולא בהכרח יקטין את הפגיעה במנהלי התיקים ביחס ל"תערובת" של הון עצמי וביטוח. במצב דברים זה, ההכרעה בין האמצעים השונים צריכה להישאר בידי המחוקק". כן מציין ברק כי מטרת האיסור הקבוע בסעיף 4 לחוק, ולפיו על מנהל תיקי השקעות נאסר להחזיק ולרכוש ניירות ערך בעבור עצמו או לנהל תיק השקעות בעבור בן משפחתו, הינה למנוע מצב של ניגוד עניינים, וכן כי "איסור זה פוגע בחופש העיסוק במידה שאינה עולה על הנדרש", שכן "קיים קשר רציונלי בין איסורים אלה ובין הצורך למנוע ניגוד עניינים". ברק מציין כי "נוכח הפיתוי המובנה בעצם העיסוק בניהול תיקי השקעות, ההצעות החלופיות שהוצעו לעניין זה אינן אמצעים מספיקים להבטחת הגשמתה של תכלית האיסורים". בהתחשב ברשימת הפטורים מהאיסור, אין האמצעי שנקט המחוקק גורם לפגיעה בחופש העיסוק בשיעור העולה על התועלת הצפויה ממנו". ברק מציין כי גם החיוב לעמוד בבחינות, כתנאי לכניסה לעיסוק או למקצוע, הינו מידתי שכן "מטרת דרישת הבחינות היא להבטיח כי הנכנסים למקצוע יהיו כשירים ומסוגלים להגשים את עיסוקם על-פי אמות-מידה ראויות" וכן כי "אין בהיקף הבחינות, כפי שנקבע בתקנות, כדי להצדיק התערבותו של בית המשפט".

בעתירתם העותרים העלו טענות גם כנגד רטרואקטיביות החוק, אך ברק ציין כי "כל חוק חדש הקובע תנאים לעיסוק או משלח יד, חל בדרך כלל על כל מי שמבקש לעסוק באותו עיסוק, בין שהוא עסק בו בעבר ובין שלאו, וכי החלת החוק על מי שעוסקים בו בהווה פירושה תחולה אקטיבית של החוק, ולא תחולה רטרואקטיבית של החוק". כן הוא מציין כי: "אמות-המידה הקובעות את כללי המידתיות לעניין הוראות המעבר הן אמות-המידה הרגילות לגבי דרישה זו. הוראות מעבר הקובעות את תחולתו של משטר רישוי חדש המוטל על עוסק ישן הן מידתיות לגבי העוסקים הישנים, אם הן מתחשבות באופן הולם במעמדו של העוסק הישן, בניסיון שהצטבר אצלו בניהול ובהשפעתו על הצורך להחיל עליו את כללי הרישוי החלים על העוסק החדש, כולם או מקצתם; אם הן בוחרות במדרגת התחולה שפגיעתה בעוסק הישן היא פחותה בהתחשב בתכלית החוק; ואם התועלת הצומחת מהן לכלל עולה על הנזק הנגרם לעוסקים הישנים". לשיטת ברק, "הקביעה בסעיף 48 לחוק, שלפיה יינתן פטור מחובת בחינות רק למי שעסקו בניהול תיקי השקעות שבע שנים לפחות לפני תחילת החוק, אינה עומדת בדרישת המידתיות הקבועה בחוק-יסוד: חופש העיסוק. הסדר זה אינו מידתי כלפי עוסקים ותיקים, אשר עסקו בניהול תיקים תקופה ארוכה, הנופלת משבע שנים, כגון מי שעסקו בכך חמש או שש שנים". לדבריו "עוסקים שעסקו בניהול תיקי השקעות תקופה ארוכה (הנופלת משבע שנים) צברו ניסיון רב בניהול תיקי השקעות, אשר מן הראוי הוא – על-פי דרישות המידתיות – להתחשב בו כתחליף לבחינות (כולן או מקצתן). ניתן להפחית מחובת הבחינות לגביהם או אף לבטלה כליל בלי לפגוע באופן מהותי בתכלית החוק. זאת, הן משום שהמדובר בעיסוק שאינו אקדמי, ולכן ניסיון מעשי יכול לבוא לגביו במקום בחינות, והן משום שעוסקים כאלה השקיעו שנים רבות מחייהם בביסוס עיסוקם. אינטרס ההסתמכות שלהם הוא כבד, והנזק שייגרם להם, אם לא יעמדו בבחינות, עולה על התועלת לחברה מהעמדתם בחובת הבחינות". ברק מוסיף כי "גם לגבי מי שעסקו בניהול תיקי השקעות קודם לתחילת החוק תקופה קצרה יותר (כגון לא יותר משנתיים-שלוש) – מן הראוי הוא, על-פי עקרון המידתיות, ליתן ביטוי לניסיון המעשי שלהם, ולאינטרס ההסתמכות אשר הם פיתחו במשך השנים. הביטוי העיקרי לכך הוא בקביעה, כי עוסקים כאלה יוכלו לקבל רישיון זמני (או פטור מרישיון) לתקופה מסוימת – כגון לשנתיים – אשר במהלכה יוכלו, מחד-גיסא, להמשיך בעיסוק, ומאידך-גיסא, להכין עצמם ולעמוד בבחינות. ניתן לחשוב גם על הסדר שלפיו יחויבו להיבחן רק בחלק מהבחינות ורק על חלק מהחומר, או על שילוב בין שני ההסדרים".

ברק מסכם דבריו ולפיהם "הוראות המעבר בחוק תיקי ההשקעות, ככל שהדבר נוגע לחובת הבחינות, אינן מידתיות", ועל כן יש לשנות את הוראות המעבר הקבועות בסעיף 48 לחוק תיקי ההשקעות. עם זאת, היקף הבחינות המחודש שעל עוסקים ותיקים לעבור הינו עניין למחוקק לענות בו. ברק מציין כי "כל עוד לא תוקנו ההוראות הנוגדות את דרישת המידתיות שבחוק יסוד: חופש העיסוק, הן בטלות", או במילים אחרות "כל עוד לא חוקקה הכנסת הוראות מעבר חדשות ומידתיות, אין לדרוש עמידה בבחינות כתנאי למתן רשיון עוסק ממי שעסקו בניהול תיקי השקעות קודם לתחולת החוק". עם זאת, מציין ברק, "לבית המשפט סמכות להשעות את כניסתה לתוקף של הצהרה על בטלות חוק, על-מנת לאפשר למחוקק תקופת ביניים לתת את דעתו על ההשלכות של פסיקת בית המשפט. שלילה מלאה של חובת הבחינות מכל העוסקים הוותיקים היא מצב משפטי חדש שמן הראוי הוא כי המחוקק ייתן עליו את הדעת. ביטול חובת הבחינות יוצר "חלל חקיקתי". הדבר מצדיק הכרה בתקופת ביניים, אשר בה יעמדו הוראות המעבר – ועמן ההוראות בדבר חובת הבחינות – בתוקף, כדי שהכנסת תוכל לגבש את עמדתה בזמן סביר".