הלכת השנים האבודות

הלכת אטינגר ביטלה את ההלכה הפסוקה הקודמת אשר הייתה נהוגה זה עשרים שנה, והיא הלכת גבריאל (ע"א 295/81 עיזבון המנוחה שרון גבריאל נ' דניאל גבריאל, פ"ד לו(4), 533) שם נפסק כי אין זה ראוי ליתן פיצויים בגין אובדן השתכרות בשנים האבודות לניזק שנפטר. הלכת אטינגר, אשר נסוגה מהלכת גבריאל מביאה את הרציונל שעמד ביסוד הפסיקה ההיא:

• "הנשיא כהן הוסיף וקבע, כי תפיסת כושר ההשתכרות "בשנים האבודות" כנכס, היא "מלאכותית", וכזה הוא גם הנימוק התולה את פסיקת הפיצוי בשלילת האפשרות של הניזוק לצבור הון ולעשות בו שימוש כראות עיניו. לדעת הנשיא כהן, "הרעיון, שלילד שנהרג בתאונה נגרם נזק על-ידי כך שנשללה ממנו האפשרות לעבוד ולהשתכר במשך כל תקופת חיי עבודה רגילים, מוציא את משמעות הביטויים 'נזק ממון' ו- 'אבדן נכס' ממובנם הרגיל ונותן להם משמעות בלתי מציאותית". עוד סבר הנשיא כהן, כי אין מקום להרחיב את מעגל הנתמכים הזכאים לפיצוי אל מעבר לגבול שתחם המחוקק (קרי - התלויים), והזהיר מפני כפל-תשלום לעיזבון ולתלויים ומפני מצב-דברים בו הפיצוי יגיע לידיהם של אנשים, אשר לא נגרם להם כל נזק, בבחינת מתת-שמיים בלתי-מוצדקת. בסיכום דבריו ציין הנשיא כהן, כי "ייתכן שמן הראוי להגדיל את הפיצוי בעד ראש נזיקין של הפסד תוחלת חיים, ובדרך זו לתת ביטוי לרגש, המתקומם נגד המצב, שכאשר הפגיעה גורמת למותו של הנפגע, לעיתים קרובות הפיצוי אינו משקף כלל את חומרת הפגיעה". ועוד ציין, כי "ייתכן שיש לפסוק בראש נזיקין של כאב וסבל פיצוי לנפגע החי, בעד הסבל שנגרם לו עקב שלילת האפשרות לקבל הכנסות ולעשות בהן שימוש כראות עיניו".

עם זאת, דעת המיעוט של השופט ברק (אשר הפכה מאוחר יותר לדעת רוב) באותה הלכה, קבעה כי:

• "..יש להכיר בזכאות לפיצויים לפי ראש-הנזק של "השנים האבודות" - הן בתביעת הניזוק-החי והן בתביעת העיזבון. כושר ההשתכרות, כך ציין, הוא נכס השייך לבעליו, והפחתת תוחלת חיי העבודה של הניזוק-החי יש בה משום פגיעה בנכס זה - פגיעה שראוי כי תזכה בפיצויים. לעניין זה - כך סבר הנשיא ברק - אין נפקא מינה, ואין זה מעניינו של המזיק, אם יוכל הניזוק ליהנות מכספי הפיצויים אם לאו. אף ניזוק אשר כתוצאה ממעשה נזיקין הפך ל"צמח" - כך הדגיש - אינו יכול ליהנות מכל הבלי העולם הזה, אולם זכאי הוא, על-פי הפסיקה, לפיצוי בגין הפסד השתכרות. גם שיקולים של מדיניות, כך קבע, תומכים במסקנה כי יש להכיר באובדן השתכרותו של הניזוק-החי "בשנים האבודות" כנזק בר-פיצוי. לעניין זה ציין הנשיא ברק את עניינם של התלויים ושל הנתמכים שאינם תלויים, אשר פסיקת פיצויים בגין "השנים האבודות" תבטיח את התמיכה בהם.
  אשר לעיזבון, קבע הנשיא ברק כי הכרה בזכותו של הניזוק-החי לפיצויים בגין "השנים האבודות" גוררת אחריה, לפי הדין הקיים, גם הכרה בזכותו של העיזבון לפיצויים בראש-נזק זה. ולא זו בלבד, אלא שפסיקת פיצויים לעיזבון בגין "השנים האבודות" משמעותה תמיכה באנשים שונים שאינם "תלויים". את החשש מפני חיוב המזיק בתשלום כפול, כך קבע הנשיא ברק, ניתן להסיר באמצעות הפחתת הסכומים המשולמים לתלויים בגין הפסד התמיכה מן הפיצויים לעיזבון"

(מתוך הלכת אטינגר)

הלכת אטינגר הכירה, כאמור, בזכות העיזבון להשיב את המצב לקדמותו, באמצעות פיצוי בגין אובדן השתכרות בגין השנים האבודות:

• "מן הניזוק נשללה, בעוולה, היכולת להפיק הכנסות ולעשות בהן שימוש לצרכיו ולצרכי משפחתו. מתן הפיצוי עונה על הצורך ליתן לכך ביטוי, ומבטיח כי חוסר האיזון שנגרם בעוולה לא יוותר בעינו דווקא במקרים בהם נתאפיינה תוצאת המעשה העוולתי בחומרה יתירה. פסיקת הפיצויים מבטאת את התפיסה, כי עקב מעשה העוולה נשלל מן הניזוק נכס, פוטנציאל השתכרות, שהיה מצוי בידיו אלמלא מעשה העוולה"

. ההלכה לא התעלמה מן החשש לכפל פיצוי:

• "לעניין הצורך למנוע תשלום כפול לתלויים הן מכוח זכות תביעתם כלפי העיזבון והן מכוח ירושת העיזבון: בתי המשפט מורגלים בהתמודדות עם טענות מעין אלה, שמשמעותן היא, כי פסיקת הפיצויים צריכה להיעשות בהתחשב ברווח ובהפסד הכספי, הנובעים ממעשה העוולה, ותוך קביעת אמות-מידה שימנעו פיצויי-כפל, אך אין לכך השלכה על השאלה המהותית בדבר הזכות לפיצוי: הפתרון הראוי הינו ניכוי מתוך עיזבון המנוח את אותן ידות שהיה מוציא על בני משפחתו, ואת אותה ידה שהייתה מוצאת על כלכלתו שלו, תוך השארת ידה נוספת המגלמת את החסכון שהיה חוסך העיזבון: צירופה של זו לתביעת התלויים בגין אובדן תמיכה אינו 'מעמיס' יתר על המידה על המזיק, יוצר 'צירוף פיצוי' מתון, מונע כפל פיצויים".

הולדתה של הלכת השנים האבודות במקרה של נזקי גוף, בה מיכאל אטינגר בן ה – 12 נפל לבור בעיר העתיקה, עת שיחק עם חברו. האם יש מקום להחיל את הלכת השנים האבודות גם על תביעות לפיצויים בגין נזקי גוף לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים? שאלה זו הועלתה בעניין ע"א 8022/00 אורלי רז נ' טליה צור, תק-על 2006(1), 3819 (להלן: "פרשת אורלי רז"). באותו פרשה נשנתה הקביעה הפסיקתית ולפיה הלכת השנים האבודות חלה גם על הליכים אשר היו עומדים ותלויים בטרם נתנה, וכן כי:

• "ההלכה שנתחדשה בעניין אטינגר לא ייחדה עצמה לתביעות על-פי פקודת הנזיקין דווקא. בפסק-דין זה נהפכה - כך נקבע בו במפורש - ההלכה שנפסקה בפרשת גבריאל, וזו, מצדה, עסקה בתביעה לפי חוק הפיצויים. לא בכדי נזכרו בפסק-הדין אטינגר סוגיות הנוגעות לחוק הפיצויים, לא בכדי נמנע בית משפט זה, שם, מלאבחן בין תביעות לפי הפקודה לבין תביעות לפי חוק הפיצויים."

עוד נפסק כי:

• "סוגיית "השנים האבודות" היא סוגיה הנוגעת לדיני הפיצויים - להבדיל מדיני האחריות - ובכגון דא המשטרים דומים, בכפוף להוראות ספציפיות נבדלות....העובדה שפקודת הנזיקין דוברת במשטר של אשם ואילו חוק הפיצויים במשטר של היעדר אשם הביאה אמנם, בבחינת שטר ששוברו בצדו, לקביעת גבולות סטטוטוריים לפיצוי בראשי נזק מסוימים; אולם בכפוף לגבולות האלה, לא הביא השוני במשטר האחריות לשינוי פסיקתי בהערכת הפיצוי ובדרכי חישובו. כך לגבי ראשי הנזק השונים, וכך יש לנהוג גם ביחס לראש הנזק של אובדן יכולת השתכרות".

כיצד יש לחשב את אובדן השנים האבודות כאשר הנפגע הוא ילד, אשר טרם ניתנה לו הזדמנות "להמחיש" את כושר השתכרותו, ולא ניתן לדעת באיזה מסלול חיים ועבודה היה בוחר לו נותר בחיים? האם יש לילך לפי מבחן סטטיסטי אקראי ולקבוע כי הוא יקבל את השכר הממוצא במשק? האם יש להתייחס לנתוניו האישיים? או דווקא לשאלת נתוניו הסוציואקונומיים? שאלה זו התעוררה לראשונה בע"א 5118/92 חברת אלטריפי ללתעהודאת אלעאמה בע"מ נ' סלאיימה, פ"ד נ(5), 407 שם אושרה פסיקת סכום פיצויים נמוך לקטין שבני משפחתו עובדי כפיים, או כדברי השופט ריבלין:

• "... מטרתם של דיני הפיצויים בנזיקין, כך היא הטענה, היא להשיב את המצב לקדמותו – קדמותו האמיתית ולא הרצויה – וזאת על בית המשפט לעשות על יסוד קריאה אמיתית של המציאות, גם אם המציאות אינה נושאת חן בעיניו...
  הוא משקלל את העבר אך אינו משקף את המציאות הצופה פני עתיד. הוא אינו ראוי נורמטיבית. השבת המצב לקדמותו בראש הנזק של הפסד כושר השתכרות משמעותה הבאת הניזוק למקום שנועד לו בעתיד, ואל לה להשיבו אל המקום בו היו מצויים אבותיו (ואמהותיו) בעבר...
  במילים אחרות, ובאספקלריה של גישת הצדק המתקן, לא יהא זה נכון לומר כי בגישתנו אנו הופכים את המזיק כלי להשגת מטרות חברתיות ולתיקון חוסר-צדק המובנה בחברה. המזיק מחויב בפיצוי המשקף את שנגרע מן הניזוק (השוו Cassels, בספרו הנ"ל, בעמ' 144; ראו עוד א' פורת, "רשלנות ואינטרסים" עיוני משפט כד(2) 275 (תשס"א))...
  הפיצוי, כך שנינו, הוא עבור פוטנציאל – וזה, בהיעדר נתונים אינדיבידואליים לסתור, נתון לכל אחד ואחת מהילדים בישראל. כך נכון לקבוע מבחינה עובדתית. כך חובה עלינו לקבוע מבחינה נורמטיבית ומוסרית. וכך אנו קובעים..."

הקערה נהפכה על פיה בע"א 10064/02 מגדל חברה לביטוח ואח' נ' רים אבו חנא ואח' (מאגר נבו) (2005)(להלן: "פרשת רים אבו-חנא"): באותה פרשה נתגבשה ההלכה לעניין קביעת בסיס השכר המשמש לחישוב הפסדי ההשתכרות של קטינים שטרם הגיעו, במועד התאונה, לגיל בגרות - אותם נפגעים אשר מסלול עבודתם ודרך השתכרותם טרם נתגבשו. הנחת העבודה במקרים כאלה, כך נפסק, היא כי יש לערוך את חישוב אובדן כושר ההשתכרות שלהם על בסיס ההנחה שאילולא התאונה היו משתכרים בשיעור השכר הממוצע במשק. "נקודת מוצא זו לחישוב הפסד ההשתכרות של קטין" - כך נפסק - "היוצרת האחדה של הפיצוי, עולה בקנה אחד עם עיקרון השבת המצב לקדמותו, עם השאיפה להגשים את הזכות לשוויון ועם הצורך ליצור הרתעה אופטימלית". עיקרון השבת המצב לקדמותו הוא פועל יוצא של רציונל הצדק המתקן העומד תכופות ביסוד הטלת האחריות על המזיק וביסוד חיובו בתשלום פיצויים לניזוק. הוא בא לאיין, ככל שניתן, את תוצאת הפרת השוויון בין המזיק לניזוק. הוא בא לפצותו על הפגיעה שפגע בו המזיק בצמצום אופק האפשרויות התעסוקתיות שהיה פתוח בפניו אלמלא התאונה. אופק זה משקף את מגוון האפשרויות שהיה פתוח בפני כל נפגע קטין אלמלא התאונה. הוא מבטא את שקלול האפשרויות המתחרות: האפשרות שהקטין, בבגרותו, היה מצוי ברף ההשתכרות הנמוך, אך גם זו האחרת שבבוא העת מגיע היה הוא לגדולות מבחינת רמת השכר. באותו מקרה עיקר הדיון נסב על שאלת הדבקות בשכר הממוצע במשק על-רקע נתונים סטטיסטיים הנוגעים למגדר, למגזר ולרקע הסוציו-אקונומי של הניזוק-הקטין. נפסק שם כי העיקרון הוא שאין מסתמכים על נתונים מסוג זה במקום שבו מדובר בהערכת נזקי העתיד של ניזוק קטין. גישה זו בוססה בראש ובראשונה על תפיסה של צדק מתקן. נפסק שם:

• "כאשר בקטין אנו עוסקים, תרים אנו, אפוא, אחר נתון שיאפשר מתן פיצוי חרף מעטה העמימות. בפועל, מבקשים אנו לאתר נתון שישקף את מבחר האפשרויות שהיה פתוח בפני הנפגע-הקטין. נתון זה צריך לבטא את האפשרות שהקטין, בבגרותו, היה מצוי ברף ההשתכרות הנמוך, אך גם את האפשרות האחרת, שבבוא העת היה הקטין מגיע לגדולות בתחום המקצועי. על הנתון הזה לאצור את מבחר הסיפורים הפתוחים בפני ילד בישראל - כל ילד, מכל מין, מוצא, גזע ודת. רף ההשתכרות הממוצע במשק הוא הנתון המיטבי המגשים מטרה זו. בחירה בנתון אחר עבור נפגע-קטין השייך לקבוצת אוכלוסיה מסוימת, אך משום השתייכותו זו, משמעותה דבקות בהנחה כי אפשרויות תעסוקתיות הקיימות בישראל, כלל אינן פתוחות - אף לא יהיו פתוחות בעתיד - בפני ילדי אותה קבוצה. לשלילה זו אין בסיס עובדתי או נורמטיבי. היא עצמה עלולה ליצור מציאות מפלה. היא עלולה להיות בבחינת נבואה המגשימה את עצמה. את "תקרת הזכוכית" ניתן לנפץ - רבים ורבות מוכיחים זאת - וגם אם עבור אחדים מבני החברה, בחירות מסוימות עלולות להיות קשות יותר מאשר לאחרים, ומצריכות מהם חריצות, מסירות, רצון עז והשקעה רבה במיוחד - הזכות לבחור בדרך נותרת בעינה, דבר לא נגרע ממנה".

בית המשפט המשיך לילך לאור גישה זו של מימוש עקרונות הצדק המתקן והשוויון דרך מנגנון הפיצויים של דיני הנזיקין גם בעניין ע"א 8414/07 קסואני אחמד ואיהאב ומוגרבי אחמד נ' אליהו חברה לביטוח בע"מ: באותה פרשה קיבל בית המשפט העליון את טענתה של משפחת נפגע תאונת דרכים תושב הרש"פ, שהפך לצמח בעקבות התאונה, שיש לפצותו בגין אובדן כושר השתכרות על-פי השכר הממוצע הגבוה במשק הישראלי, ולא הפלשתיני: ""חישוב הפיצויים על-פי שיוך קבוצתי יוצר הפליה מחמת דת, גזע, לאום או מין. הפליה זו הוגדרה במשפטנו "הקשות שבהפליות", קבע באותה פרשה השופט אליקים רובינשטיין. לדברי השופט רובינשטיין, הקביעה שבשל היות הנפגע אזרח הרשות הפלשתינית הייתה נמנעת ממנו השתלבות מלאה ומוצלחת בשוק העבודה הישראלי, למרות שאביו אזרח ישראלי, ומשכך סביר שהיה הנפגע, לולא התאונה, מתאזרח בעצמו (מה שאולי ייעשה בפועל באמצעות משפחתו) או, לכל הפחות, היה מוכר כתושב מקבעת מגמות של אפליה, המורות כי,לכאורה, בן מיעוטים עתיד מראש ומלפנים לכישלון: בעניין בעניין ע"א 9980/06 עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל ואח' נ' עיריית ירושלים ואח', תק-על 2009(1), 2547, אשר ידוע גם כ"פרשת אטינגר השניה" הועלתה סוגיה הפוכה: האם יש לפסוק פיצוי מוגבר בגין אובדן השתכרות בשנים האבודות לילד אשר צפוי ש"יעלה לגדולות" מבחינה כלכלית וזאת בשל ואודות לרקעו הסוציואקונומי? זהו גלגולה של פרשת אטינגר המקורית במסגרתה הדיון הושב לביהמ"ש המחוזי לאמוד את גובה הפיצוי, אומדן שעליו הוגש ערעור לבית המשפט העליון: משפחת המנוח טענה שהגם שבמקרים שבהם ילד נפטר בהיותו צעיר מידי בכדי לנבא את עתידו המקצועי - הרי שבמקרה של המנוח מיכאל אטינגר ז"ל, היות וכל בני משפחתו משתכרים הרבה מעל לממוצע במשק, כולם בעלי השכלה רחבה, חלקם אף סיימו לימודיהם בהצטיינות, ועושים חייל במשלח ידם, בנתונים אלו סביר להניח כי גם המנוח אשר נפטר בהיותו בן 12, היה מגיע להישגים דומים ולרמת שכר זהה. המערערים הצביעו על כך שהמנוח הצטיין בלימודיו, היה בעל אינטיליגנציה גבוהה והשתתף בחוגים רבים, מה שמצביע על סיכוייו להשתכר בעתיד מעל לממוצע. ביהמ"ש העליון פסק כי:

• "הגם שהחזקה היא שהקטין ישתכר את השכר הממוצע במשק, יש וחזקה זו ניתנת לסתירה. הוצאתו של ילד המשתייך למשפחה מבוססת מחוץ לגדרו של השכר הממוצע במשק – בשל השתייכותו זו – והותרתו של ילד שלא נולד אל תוך רקע חברתי-כלכלי דומה בתוך גדרו של השכר הממוצע, יוצרת, היא עצמה, חזקה-מפלה בין השניים. יש להיזהר בבני עניים לבל יוצבו בעמדת מוצא נמוכה יותר מזו של בנים למשפחות מבוססות. סטייה זו ניתן וצריך לבסס על נתונים אישיים הנוגעים לנפגע עצמו...חריגה מהנחת המוצא המבססת את הפיצוי בגין הפסדי ההשתכרות על רמת השכר הממוצע במשק מותרת רק באותם מקרים שבהם הוכחו במשפט נתונים עובדתיים חריגים המתייחסים לנפגע עצמו והמוציאים אותו מגדר הנחת העבודה המשמשת ברגיל לפיצוי ניזוקים קטינים. מדובר על בחירה אישית פוזיטיבית של הקטין, שיש לה ביטוי במציאות, בניגוד לייחוס תיאורטי של בחירה בדרך חיים פוטנציאלית".

ביהמ"ש פסק כי אין די ברקעו הסוציואקונומי ה'מכובד' של המנוח בכדי לסתור את החזקה וכי נדרש מעבר לכך. הוא מסכם את פסיקתו באזכור תכלית הפיצוי לקטין בגין אובדן השתכרות ב'שנים האבודות':

• " כאשר בקטין אנו עוסקים – הפיצוי עבור הפסד השתכרות לא בא להשיב לו, בשווה כסף, את אובדן המסלול המקצועי שבחר בו – שהרי הקטין טרם בחר מסלול כזה. הפיצוי בא להשיב לו את אופק האפשרויות שהיה פתוח בפניו אלמלא התאונה, את היכולת להתוות את סיפור חייו המקצועי. הגדרה זו של הפיצוי, בשילוב עם הקושי העובדתי להניח כי המציאות של-היום היא גם המציאות של מחר, מבססים את הצורך לאחוז באמת המידה של השכר הממוצע במשק על-מנת להגשים באופן הקרוב ביותר את עיקרון השבת המצב לקדמותו".

האם 'הלכת השנים האבודות' צריכה לפצות את הניזק שנפטר בגין אובדן השתכרותו בשנות העבודה, או שמא, גם בגין אובדן השתכרותו בגין שנות הפנסיה? בעניין ע"א 9209/03 עיזבון המנוח יניב ניסן ז"ל נ' הכשרת הישוב חב' לביטוח בע"מ, פורסם בנבו (2007) נפסק כי הלכת השנים האבודות חלה גם על פנסיה אשר לה היה זכאי המנוח אילו נותר בחיים:

• "כך או אחרת, על-רקע מאפייניה של קיצבת הזיקנה דומה כי אין מקום להבחין, לעניין הפיצוי ב"שנים האבודות", בינה לבין הפסדי השתכרות. ככלל ניתן לומר, כי לאחר יציאתו של אדם לגמלאות מהווה קיצבת הזיקנה, כמו גם תקבולי הפנסיה, את מקור הכנסתו. בכך משמשים הם תחליף לשכר העבודה שהוא, דרך כלל, מקור הכנסתו העיקרי של אדם בשנות עבודתו. מבחינה זו, הפסד קיצבת הזיקנה או הפסד הפנסיה על-רקע מותו של הניזוק (או קיצור תוחלת חייו) מהווה נזק ממוני הדומה באופיו להפסד ההשתכרות הנגרם כתוצאה מן המוות (או מקיצור תוחלת החיים). עיקרי ההנמקה אשר הובילה את בית משפט זה להכריע כי אובדן יכולת ההשתכרות בשנות העבודה האבודות מהווה נזק בר-פיצוי, תקפים אף ביחס לאובדן קיצבת הזיקנה ואובדן הפנסיה בשנות הזכאות האבודות."

הלכה זו באה בעקבות שורה של הלכות קודמות. כך לדוגמה בעניין ת"א (ירושלים) 8768/05 עזבון המנוחה קונשטט בינה ז"ל ואח' נ' אביב דוד ואח', תק-של 2007(3) נפסק כי:

• בבסיסה של הלכת אטינגר עומדת הטענה לפיה פגעה התאונה בנכס השייך לנפגע, ועל פגיעה בנכס זה יש לפצות. נראה לי כי יש ליישם את הלכת אטינגר במקרה שלפנינו, בשינויים המתחייבים. בהלכת אטינגר דובר בנפגע קטין ומשכך ובהעדר כל נתון לגבי השתכרות צפויה בשנים שלאחר פרישה, נערך הפסד ההשתכרות עד גיל פרישה בלבד. גם על גישה זו נמתחה ביקורת בספרות המשפטית. פרופ' ישראל גלעד במאמרו "בעקבות פס"ד אטינגר לשאלת הפיצוי הראוי על נזקי השנים האבודות" עלי משפט ד' תשס"ה עמ' 58: כותב "ניתוח ההנמקה בעניין אטינגר לפיצוי הניזוק על הפסד השתכרות בשנים האבודות מראה כי הגיונה מחייב לפצות את הניזוק גם על נזקיו הממוניים האחרים ולכל אורך השנים האבודות מאחר שהפיצוי על-פי הלכת אטינגר מבוסס על השוואת מצבו של הניזוק לאחר התאונה למצבו אלמלא התאונה במהלך השנים האבודות הרי שעל-פי "מאזניים חיצוניות" אלה כל אובדן ממוני בשנים האבודות הוא נזק בר פיצוי. גם על-פי הטענה שלפיה מקור הזכאות לפיצוי הוא פגיעה ב"נכס"... הרי שגם הנזקים הממוניים האחרים בדומה לאובדן כושר ההשתכרות, נגרמים בשל הנזק לגופו ולנפשו של הניזוק המונע את קבלתם של כספים אלה ואת ניצולם.

וכן כי:

• "הכנסות המנוחה כללו פנסיה, קצבת זקנה ורנטה מגרמניה. אילו הייתה המנוחה בחיים הייתה ממשיכה לקבל הכנסות אלו. לטענת הנתבעים קצבאות אינן השתכרות ומותה של המנוחה לא פגע בכושר ההשתכרות שלה משום שלא עבדה בפועל. אינני מקבל טענה זו. במקרה דנן הכנסות המנוחה היו חודשיות ולמעשה היוו את המשך השתכרותה. לא ניתן לראות בהכנסות אלו כנכס ממוני משום שעם מותה נפסקו ההכנסות. הכנסות אלו ניתנות רק בהיות האדם בחיים. בנסיבות אלו נראה כי הכנסות מסוג רנטה, קצבת זקנה ופנסיה הן בבחינת יכולת השתכרות לאחר גיל פרישה. איני מקבל את טענת הנתבעים לפיהן בכל מקרה רק פגיעה בכושר ההשתכרות של הנפגע הוכרה על-ידי הפסיקה כנזק בר פיצוי במסגרת "השנים האבודות". אני רואה בהכנסות אחרות, שמשולמים כל עוד הנפגע חי בלבד, חלק מ"אובדן כושר השתכרות". ובודאי כאשר מדובר בנפגע שפגיעתו קרתה לאחר שסיים את תקופות ההשתכרות בפועל".

ברוח זו נפסק בעניין בת"א (חיפה) 205/01 מאיר רות תקווה ואח' נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ ואח', תק-מח 2007(1), 11040 כי המנוח היה נכה צה"ל, וככזה היה זכאי לזכויות שונות שנשללו מהתובעים בעקבות ולאחר פטירתו.

'הלכת השנים האבודות' - תכליתה להשיב את המצב לקדמותו ולפצות את העיזבון על סכומים שהיו משולמים למנוח לו היה בחיים. אך תכלית זו לא תושג אלמלא ינטלו בחשבון גם ההוצאות שהיה המנוח מוציא עד ליום מותו. בהלכת אטינגר נמנע ביהמ"ש העליון מקביעת מסמרות באשר לאופן חישוב הפיצוי. ביהמ"ש העליון קבע כללים כלליים בלבד והותיר זאת לערכאות המבררות. העדרם של כללים מנחים לפסיקת הפיצוי הביא לפסיקות השונות, המגוונות והקוטביות של הערכאות המבררות. כך לדוגמה נפסק בע"א 10990/05 11214/05 דוד פינץ ואח' נ' הראל חברה לבטוח בע"מ תק 2006(2) 199 (להלן: "עניין פינץ"), כי מן הסכום המשולם לעיזבון, ינוכו כ-70% בגין ההוצאות שהיה מוציא. מיותר לציין כי זוהי קביעה סטטוטורית שרירותית אשר אינה מתאימה לדרך חייו של כל אחד ואחד. עם זאת, זו הייתה אך ורק חזקה אשר ניתנה לסתירה: ביהמ"ש העליון הותיר לערכאות המבררות את שיקול הדעת, במקרים חריגים, ובמקרה של ראיות של ממש, לפסוק פיצוי על בסיס השכר גבוה/נמוך מהשכר הממוצע במשק וכך גם באשר לשיעור החיסכון, או כדברי השופט רבלין:

• "... בישראל מסתמנת מגמה בערכאות המבררות להעמיד את הפיצוי על שעור של 30% מבסיס השכר, שהוא בדרך-כלל השכר הממוצע במשק (ראו למשל עניין חטאב הנ"ל). לאומדן דומה ניתן להגיע גם על-פי שיטת הידות וזאת בנתון להנחתנו כי אין להקים לניזוק משפחה רעיונית... הערכאות המבררות בחרו כאמור בדרך האומדן והגיעו לנתון שאמנם אינו זהה אך דומה מאד (30%), ובפרקטיקה זו המשקפת ניסיון שיפוטי רחב אין להתערב. כמובן, שיעור זה עשוי להשתנות בהתקיים, במקרה מסויים, נסיבות ספציפיות המצדיקות זאת..."

. עוד נפסק באותו עניין כי:

• "…… יש להבחין כאן בין ניזוק חסר תלויים לבין ניזוק שאחרים תלויים בו. לגבי הראשון – הנזוק חסר התלויים – סבורני כי יש להמשיך ולהתייחס אליו, לעניין פיצויי העתיד, כאל ניזוק חסר תלויים, ולנכות מן הפיצוי הוצאות מוגברות,… והדברים אינם מתייחדים לקטין; יפים הם לגבי כל ניזוק חסר – תלויים, בין שקוצרה תוחלת חייו כליל ביום התאונה ובין שקוצרה אך בחלקה והוא נותר בחיים ותבע הוא עצמו את נזקיו… הבחירה לנכות הוצאות מוגברות מניחה כי אדם שאין מי שסמוך על שולחנו מוציא לשם מחייתו שלו סכום גדול יותר מאשר אדם שיש לו תלויים; זאת ועוד, כאשר יש לו לאדם משפחה, הוצאות – מחיה שונות משרתות את בני הבית כולם".

ברוח זו נפסק בעניין ת.א 5917/06 עזבון המנוחה מזרחי בינה ז"ל ואח' נ' איי.אי.ג'י ביטוח זהב בע"מ, תק-של 2008(1), 24926 כי היות והמנוחה הייתה בת 68 במועד פטירתה וללא תלויים, ההוצאות המוגברות צריכות להיות בשיעור גבוה יותר והפיצוי לעיזבון ינתן לפי שיעור של 15% בלבד מההכנסות. בע"א 4906/06 עזבון המנוח ביטון ליחי ז"ל ואח' נ' חברת החשמל לישראל (טרם פורסם) (10.4.07) נפסק כי אין לנכות מעיזבון הילד את ההוצאות שהוריו היו "חוסכים" על גידול בנם עד להגיעו לגיל 18:

• "... ברצוננו להעיר בעניין אחד, והוא נוגע לניכוי הוצאות המחייה של הילד-המנוח מיום מותו ועד ליום שבו אמור היה לחגוג את יום-הולדתו השמונה-עשרה. נראה לנו כי בנסיבות העניין לא היה מקום לניכוי כזה. הבחירה לנכות הוצאות מחייה שנחסכו ב"תקופות אבודות" אשר בגינן לא משולם פיצוי לניזוק נראית בעיננו מוקשית. היא מכניסה למשוואה נתון בעייתי וספקולטיבי – חסכון כספי להורים בגין מות ילדם – שעלול, באחת, למחוק את הפיצוי כולו או חלק ניכר ממנו. ספק רב בעיננו אם ניתן לומר כי נזקו של המנוח – שהעיזבון בא בנעליו – בגין נזק לא ממוני או בגין אבדן השתכרות "בשנים האבודות" קטן בשל הוצאות-התמיכה שנחסכו מהוריו בתקופת הילדות (השוו שע"א 4431/05 "המגן" - חברה לביטוח בע"מ נ' צרור, תק-על 2006(3) 2260 (2006)); כל זאת, ועוד טרם הבאנו בחשבון את טובות ההנאה שנגרעו מן ההורים באותה תקופה ואינן מקבלות ביטוי בפיצוי.

בעניין ע"א 4431/05 המגן חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' אורנית צרור ואח' (מאגר נבו)(2006) נפסק כי אין לנכות הוצאות שהיה המנוח מוציא בעת זקנה, אולם הלכה זו נפסקה טרם נפסק כי העיזבון זכאי לפיצוי בגין שנות הפנסיה האבודות:

• "... העניין השלישי שיש ליתן עליו את הדעת – במענה לטענה נוספת של המערערות – נוגע לשאלה האם, בבואנו להפחית את ידת הקיום (הצריכה) של המנוח, יש להפחית גם סכום המתיימר לשקף את צריכתו בתקופה שמתום תוחלת חיי העבודה שלו ועד תום תוחלת חייו. בנסיבות העניין, די אם נבהיר כי לעת צאתו של אדם לגמלאות, זכאי הוא ברגיל להכנסות שונות – פנסיה, קצבה וכיוצא באלה – וכל עוד אין אלה מובאות בחשבון הפיצוי, גם אין מקום לנכות את ההוצאות בתקופה זו שלאחר היציאה לגמלאות. בענייננו לא נתבקש, ולא נפסק, פיצוי עבור התקופה שלאחר היציאה הצפויה לגמלאות, ואיננו רואים עילה להורות על ניכוי הוצאות המחייה שהיו צפויות בתקופה זו מן הפיצויים שנפסקו, המתייחסים לתקופה הקודמת..."

בעניין ע"א 5368/06 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' עזבון המנוח תאבת חוסאם ז"ל (מאגר נבו) (10.5.07) נפסק כי מקום בו קיימת זהות בין התלויים ליורשים ומקום בו הן נתבעות יחדיו- יש לחשב את החיסכון עפ"י שיטת הידות ולא עפ"י לוחות סטטיסטיים, כפי שנטען ע"י המערערת. נפסק שם כי:

• ...כאמור, במקרהו של נפגע חסר תלויים יש לדבוק בהנחה העובדתית פרי מומחיותם של השופטים בערכאות המבררות כי יתרת הכנסותיו המזכה בפיצוי עומדת על 30% משכרו. ככלל, אין לסטות מן ההנחה הזו, וברגיל גם אין לעשות שימוש בנתונים סטטיסטיים...".

עד לפרשת צרור (ת"א (מחוזי, תל אביב-יפו) 1924/99 צרור אורנית ואח' נ' המגן חברה לביטוח בע"מ ואח'. תק-מח 2005(1), 7205) ברי היה כי יש להפחית מתביעת התלויים את תביעת העזבון ולפצות בגין החלופה הגבוהה יותר בלבד. בפרשת צרור נקבע כי מקום בו בוחרים התובעים בתביעה כיורשי המנוח בגין השנים האבודות ולא כתלויו (חישוב שבדר"כ גבוה יותר מתביעת תלויים) - הם זכאים בנוסף לפיצוי בגין אבדן שירותי הורה / בן זוג, פיצוי העומד לתלויים בלבד. הלכה זו ידועה גם כ"הלכת הגבוה מבין השנים".

הלכת השנים האבודות מגשימה את עיקרון השבת המצב לקדמותו במובן זה שהיא מפצה את העיזבון על ההכנסות אשר היה מפיק הניזק אלמלא האירוע אשר הוביל למותו. היא מגלמת שיקולי הרתעה במובן זה שהיא מזהירה מזיקים כי להרוג אינו "זול" יותר מאשר לפצוע. הלכת השנים האבודות הגדילה בשיעור ניכר את הסכומים שחברות הביטוח משלמות בגין מקרי מוות, והעמיסה כלכלית של חברות הביטוח שכן נפסק כי היא חלה פרוספקטיבית על עניינים תלויים ועומדים.