הלכת אלסוחה

שמגר פונה לפסיקה באנגליה ומוצא שהיא מאופיינת בזהירות שמקורה בחשש מתביעות סרק והתחזות תובעים כלוקים בנזקים נפשיים, דרישה כי לנזק הנפשי ילווה סימפטום חיצוני בולט, וחשש כי הטלת אחריות בגין נזק נפשי לזולת תטיל על ציבור החבים בחובת זהירות 'גזירת זהירות וצפיות אשר יקשה מאוד לעמוד בה'. בפסיקה באנגליה הודגש כי הפיצוי בגין זעזוע נפשי צריך להינתן בכפוף למבחן הצפיות של המזיק: בגדר הצפיות של המזיק צריכה להיות עצם אפשרות היווצרות מחלת הנפש או הנזק הנפשי הרציני - לא סוגו המיוחד או פרטיו הייחודיים. הפסיקה באנגליה קבעה כי את מבחן הצפיות יש לתחם בשיקולי מדיניות שיפוטית, אחרת המון נפגעים משניים יסבו על פתח בית המשפט: נפסק כי נחוצה קרבה בין הניזוק הישיר לבין הנפגע נפשית; נפסק כי נדרשת קרבה במקום ובזמן למקום התאונה, וכי ראוי שהתובע יעמוד על תוצאות התאונה בחושיו הוא; נפסק כי תוכר אך ורק מחלת נפש שנגרמה כתוצאה מזעזוע פתאומי, ולא משהות ממושכת לצד הנפגע, אלא נדרש נזק שהתגבש בפתאומיות, במיידיות, ולא על פני תקופה ממושכת. הנחת הפסיקה האנגלית היתה, כאמור, כי אירוע המאוחר מן האסון עצמו ומתוצאותיו המיידיות אינו יכול לגרום לזעזוע כה קשה אשר יתפתח לכדי מחלת נפש.

סעיף 1 לחוק הפלת"ד מגדיר "נפגע" כ"אדם שנגרם לו נזק גוף בתאונת דרכים". נזק גוף כולל על-פי ההגדרה גם ליקוי נפשי או שכלי, ומכאן - שגם נזק נפשי הוא "נזק גוף". מחד-גיסא, ניתן לומר, כי לא רק הנפגע הישיר מן התאונה אלא גם מי שצפה בו בייסוריו ותובע בגין נזקו הנפשי יתבע מכוח אותו דין ואת אותה הפוליסה, אך מאידך-גיסא ניתן לומר כי בקובעו 'אחריות מוחלטת' התכוון חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים לצמצם את עילות החבות ואת מעגל התובעים, ויש לצמצם את גבולות האחריות מכוח חוק זה. לשיטת שמגר, היות שכוונתו העיקרית של המחוקק הייתה כי בענייני תאונות דרכים, לאור היקפן ותדירותן, לא יהא עוד צורך בהתדיינות סביב טענת האשם, ומבחינה זו אין, על כן, הכרח לפרש את דברי המחוקק באופן המצמצם אותם לנפגע הישיר בלבד. שמגר מביא את דבריו של ברק, לפיהם המבחן המתאים בתאונות כגון אלו הוא מבחן הסיכון (להבדיל ממבחן הצפיות המשקיף על התנהגות אשר ניתן היה לראותה מראש), שכן זה משקיף על ההתנהגות כפי שהיה ניתן לראותה בדיעבד: מבחן הסיכון תואם את משטר האחריות המוחלטת, והוא מופעל כאשר "התוצאה המזיקה היא בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק". לשיטת שמגר, מבחן הסיכון עדיף, היות שמבחן זה מגשים את מטרת החקיקה, הוא תואם את אופייה של האחריות המוחלטת שהיא אחריות ללא אשמה; הפגיעה בקרוב משפחה היא בגדר הסיכון הראוי שרצוי לקחתו בחשבון; היא מצויה בתחום הסיכון שיצרה התנהגותו של המזיק; דומה כי זעזוע נפשי במקום התאונה אינו שונה במהותו מזה המתרחש בסמוך לו; שניהם הם במתחם הסיכון של שימוש ברכב מנועי. גם מבחינה עניינית ראוי שתביעת הנפגע הישיר והנפגע המשני תהנה מכוח אותו חיקוק מכוח אותה הפוליסה: על כן, לדעת שמגר, עניין הפגיעה הנפשית בקרוב משפחה נכנס גם הוא לגדר חוק הפלת"ד.

שמגר מציין כי קיומה של חובת הזהירות המושגית נקבע על-פי מבחן הצפיות, היינו, על-פי המענה לשאלה אם אדם סביר היה צריך לצפות את התרחשותו של נזק, וחובת זהירות בין המזיק לבין הנפגע המשני מותנית בקיומה של חובת זהירות בין המזיק לבין הנפגע העיקרי. ועם זאת, לשיטת שמגר, יש לצמצם את מעגל הנפגעים המשניים אשר ייכללו בתוך מעגל האחריות בין היתר לפי הפרמטרים הבאים: א. זהות התובע - תותר אך ורק תביעה לקרובי משפחה מדרגה ראשונה, אולם יש לאפשר בנסיבות מסוימות גם לנפגע אחר אשר זכותו שלא להיפגע נפשית ראויה להגנת הדין. ב. התרשמות ישירה מן האירוע המזיק - יש להידרש לנסיבות כל מקרה לגופו. כך לדוגמה גם צפייה בטלוויזיה יכולה להיות משולה בעוצמתה ההרסנית לצפייה ישירה באסון. ג. מידת הקרבה במקום ובזמן לאירוע המזיק - השופט שמגר מבחין בין שתי זירות נסיבתיות בהן נובט אותו הנזק הנפשי: התנגשות פתאומית עם מראה התאונה או הגעה מיד לאחר מכן לבית החולים מחד-גיסא, ומאידך-גיסא - ה'זן' הנסיבתי השני הוא נוכחות ממושכת בהשפעות שלאחר התאונה/הפגיעה הפיזית של הניזוק הישיר: במקרה הראשון המדובר בהלם פתאומי הנובע מאירוע פתאומי ודרמטי, ובשני המדובר בחוויה, היכולה אומנם להיות קשה ומדכאת, אך נשלל ממנה ממד ההפתעה והדרסטיות המאפיין את הנוכחות באירוע המזיק עצמו. אולם, כאמור, אין מקום להכללות ויש לבחון כל מקרה ומקרה לגופו ולשאול אם בנסיבות העניין היה המעוול, כאדם סביר, צריך לצפות התהוותו של נזק כתוצאה מסתברת מן האירוע הרשלני. לגבי סוג הנסיבות השני, היינו - צפייה ממושכת באדם הסובל את נזקי התאונה, בבית החולים וכדומה, הפסיקה קבעה משיקולי מדיניות שיפוטית שלא לפצות על נזק זה כי יהא זה נטל כבד מדי על המזיק לשאת בנזקים מעין אלו. לדעת שמגר, להבדיל מאמות המידה שאומצו בארצות אחרות, אינו רואה לקדם את האבחנה בין נזק שנגרם על אתר, כתוצאתו המיידית של הלם הפגיעה העיקרית לבין פגיעות הבאות בשלב מאוחר יותר. האבחנה, מן הנכון שתהיה לפי מידת הפגיעה: הקובע צריך להיות רצינותה של הפגיעה בעטייה נשללת יכולת הנפגע להתמודד עם הלחץ הנפשי. יכול שהפגיעה הרצינית תנבע מהלם הצפייה המיידית, ויכול שפגיעה רצינית עוד יותר תיווצר כתוצאה מן הצפייה הנמשכת בילד גוסס המתעוות בסבלו. מבחן ההלם המיידי נראה לשמגר במידה רבה מלאכותי. הקובע לפי מבחני ההיגיון והצדק הם הקרבה הסיבתית וההוכחה הברורה של נזק נפשי ממשי ומוגדר, ולאו-דווקא קרבת הזמן או המקום. ד. מהו 'הנזק הנפשי'? - שמגר רואה טעמים כבדי-משקל לצמצום הנזקים בני הפיצוי לתגובות נפשיות מהותיות (במובחן מתגובות אנושיות שליליות אשר מי שחש אותן מסוגל להתמודד ולהתגבר עליהן בכוחות עצמו), כגון מחלת נפש כפשוטה ומקרים ברורים וקשים ואף משמעותיים מבחנת משכם, של פגיעות נפשיות רציניות, גם אם אינן עולות כדי מחלת נפש, וזאת בכדי לא להציף את מערכת בתי המשפט ולמנוע אפשרות של בידוי נזקים, אשר ניתן לאומדם בתעודה רפואית מוכרת, כדי שלא ייווצר קושי לאמוד את היקף הנזק.