לשון הרע במבחן הבריות

בתי המשפט קבעו פעם אחר פעם כי המבחן הוא "לשון הרע במבחן הבריות", קרי, כיצד ייחשב אותו אדם בעיני סביבתו החברתית הקרובה, חרף העובדה כי בעיני הציבור הרחב, אין בדברים שיוחסו לו משום דיבה, וזאת – בהסתייגות אחת – כאשר עצם ההכרה בדברים שיוחסו לו כ"לשון הרע" סותרת את תקנת הציבור בישראל. בע"א 466/83 ארכיהגמן שהה נ' ארכיהגמן יגישה דרדיאן, פ"ד לט(4) 734 עלתה סוגייה זו. הנתבע ייחס לתובע שיתוף-פעולה עם ישראל בשטחים, והתובע הגיש נגדו תביעה בלשון הרע, מה שהעמיד את מערכת המשפט בישראל בדילמה: האם לאפשר תביעת דיבה שכזו ובכך להכיר כי שיתוף-פעולה עם ישראל הוא דבר רע? השופט דב לוין קבע כי "שיקולי מדיניות שיפוטית אינם מאפשרים לקבוע כי שיתוף פעולה עם ישראל בשטחים מהווה לשון הרע, על-אף שזו לשון הרע בעיני אויבי ישראל". הוא קבע:

• אדם המשתף פעולה עם מדיניות הבאה להשליט את שלטון החוק, ייחשב בעיני אדם סביר ובר דעת כמי שראוי לשבח ולעידוד. העובדה כי בקרב מיעוט זה או אחר מקרב אויבי ישראל שיתוף הפעולה האמור הוא בזוי ועל-כן מעורר שנאה, לא היא שתהווה את אמת המידה, שלפיו ייבחן הפרסום מבחינת מהותו ומשמעותו.

המשנה לנשיא, השופטת מרים בן פורת, קבעה כי "יש לאפשר תביעות לשון הרע גם מקום בו הדברים ייחשבו כלשון הרע, אך ורק בעיני קבוצת מיעוט". לשיטתה, "זה מעלה שאלות של אפשרות לפסיקות סותרות, פגיעה בודאות, הצפה אפשרית של בתי המשפט, קושי להגדיר 'קבוצות מיעוט', וכו', וברם, לצורך הכרעה במקרה דכאן אין צורוך להידרש לכל אלו". לשיטתה, "קביעת בית המשפט כי דברים אשר נחשבים אך ורק בעיני קבוצת מיעוט כ'לשון הרע' הם בגדר 'לשון הרע', אין פירושה כי בית המשפט מכיר בעקרונות ובערכים של אותה קבוצה". חסימת שערי בית המשפט, לשיטתה, במקרים שכאלו, תהווה הפקרה של רבים למלתעות לשון הרע. לדבריה, במקרה של פרסום ולפיו אדם בוגד במדינתו ומסייע לישראל, אם המדינה השנייה ידידותית לישראל (כגון ארצות הברית), ניתן לשקול בחיוב הכרה בדברים כ"לשון הרע", אך במקרה דכאן הדברים נחשבים כלשון הרע בעיני ירדן שהיא מדינת אויב (הדברים נכתבו בשנת 1983), ועל-אף שלתובע נגרם נזק, בית המשפט לא יוכל להכיר בתביעתו. השופט אילון קבע כי כעיקרון יש להכיר בתביעת לשון הרע של בן קבוצת מיעוט גם מקום שבו הדברים נחשבים כ'לשון הרע' אך ורק בעיני קבוצת המיעוט, וזאת היות שהדברים מזיקים לאותו בן קבוצת המיעוט בפרנסתו, ועוד. לשיטתו:

• המבחן ללשון הרע הוא אם יש בה כדי לפגוע באדם בקרב החוג שעימו הוא נמנה, לפי המקובל והנהוג באותו חוק; והלשון רעה היא, אף אם החוג מצומצם הוא במספר חבריו, ואף אם אין בדברים משום פגיעה כלשהיא בעיני רובו של הציבור; ולא זו בלבד, אלא כך הוא, גם אם המקובל באותו חוג מצומצם נראה מוזר ותמהוני בעיני האדם הרגיל וה"חושב נכונה".

עם זאת, גם לשיטתו, הכרה זו של בית המשפט תהא יפה אך ורק מקום בו הדברים אשר נאמרו על-ידי אותו בן-מיעוטים הם חוקיים בקרב קבוצת הרוב, אולם כאשר הבנייתם של הדברים כ"לשון הרע" עומדת בסתירה בוטה לעקרונות היסוד של המשטר בישראל, תידחה התביעה משיקולי מדיניות שיפוטית, כמו במקרה דכאן. כעשור לאחר הינתן פסק הדין בעניין שהה, תבע הסופר הישראלי-ערבי אמיל חביבי בגין לשון הרע את השבועון "אל סינארה", שפרסם כתבה המתארת אותו כמי שסייע למדינת ישראל בימיה הראשונים (ת"א (נצ) 388/88 חביבי נ' משעור ואח', פ"מ נא (3) 3). באותה כתבה נכתב כי:

• בשנת 1948 נסע אמיל חביבי, בחברת מיקוניס, לצ'כוסלובקיה, במשימה לאומית מרגשת, להבאת נשק עבור מדינת ישראל הצעירה, וגדולי המדינה זוכרים לו זאת"...

בית המשפט קבע כי הדברים מהווים לשון הרע, לא רק במבחן הקבוצה המצומצמת עליה נמנה אמיל חביבי (ערביי ישראל), אלא גם במבחן הציבור בכללו, שכן השאלה שיש לשאול היא "האם בנו של עם הנמצא במצב מלחמה עם עם אחר, המשתתף בהבאת נשק לעם האחר, ראוי לשבח אם לאו". על שאלה זו השיב בית המשפט בשלילה, שכן "גם מי שקיבל עזרה בעת מלחמה מאדם השייך לצד שכנגד, לא יכשיר את התנהגותו של העוזר". ומה באשר למקרה ההפוך? מה כאשר ביטוי מסוים מהווה לשון הרע במבחן הציבור כולו, אך בציבור אליו משתייך אדם, הביטוי נתפס כפוגעני פחות? האם כאשר אזרח ישראלי מואשם בהשתייכות ל"מחתרת היהודית", ניתן להתחשב כשיקול להפחתת הפיצוי והנזק, בקביעה כי בסביבת מגוריו של אזרח זה, ייחוס השתייכות למחתרת היהודית אינו עשוי לפגוע במוניטין שלו? שאלה זו הועלתה בעניין ע"א 492/89 סלונים נ' דבר בע"מ ואח', פ"ד מו(3) 827; באותה פרשה, בית המשפט המחוזי פסק לניזק פיצוי מופחת, מתוך ההנחה כי בשטחי יהודה ושומרון אין זה נחשב דבר נוראי כל-כך להשתייך למחתרת היהודית, אולם בית המשפט העליון הפך קביעה זו, בקובעו כי:

• "...לא הייתה בפני השופטת המלומדת כל ראיה לכך שבעיני כלל מתיישבי יהודה, שמורון ועזה חשד של השתייכות למחתרת היה נטול פגם. זאת ועוד, המשמעות של לשון הרע והנזק בעטייה השתרעו על פני כל המדינה ולא רק על יהודה, שומרון ועזה, כפי שעולה מהראיות".

כאשר בוחנים את היותו של ביטוי "לשון הרע" לא רק במבחן הציבור הכללי, אלא במבחן החוג החברתי עליו נמנה אותו אדם, יש בכך משום הכרה בר-תרבותיותה של החברה. לדעת פרופ' שולמית אלמוג (שולמית אלמוג ואבינועם בן זאב "לשון הרע במבחן הבריות" משפט וממשל ב תשנ"ד):

• גישה זו ראויה וצודקת, שכן אדם חי את חייו, בראש ובראשונה, במעגל או בחוג חברתי שגבולותיו מצומצמים למדי, ושעם חבריו הוא בא במגע שוטף ורצוף. אם נשלול את ההגנה על שמו הטוב של אדם בקרב מעגל או חוג מצומצם זה, תסוכל מטרתו הראשונית של חוק איסור לשון הרע. ההגנה על שם טוב בעיני חוג חברתי שאדם משתייך אליו, חשובה במיוחד בחברה דמוקרטית, הכוללת עדות, קבוצות ומגזרים רבים, השונים אלו מאלו בתפיסות העולם המקובלות על חבריהם, באורחות החיים, בדת ובאמונה ובמאפיינים אחרים. משטר דמוקרטי מחויב, מעצם הגדרתו, להכיר בלגיטימיות של קיומם ולהגן על מגזרי אוכלוסיה כאלה; על עיקרון יסוד זה להשתקף, בין השאר, בנכונות לתת הגנה מפני פגיעה בשם טוב גם לתובע ששמו נפגע רק בקרב החוג המצומצם שבו הוא חי, ולא בקרב הציבור כולו או בעיני נציג אופייני של הציבור.

לדעתה של אלמוג, "גישה זו מתבססת על ההיבט היחסי (או תלוי ההקשר) של הסובייקטיביות, להבדיל מן ההיבט המוחלט (או משולל ההקשר) של האובייקטיביות... סובייקטיביזם מוסרי אינו מוצא פסול בכך שלכל חברה או אדם יש ערכים שונים, בעוד שאובייקטיביזם מוסרי דוגל בערכים שראוי שיהיו בכל חברה אנושית מתוקנת ובת תרבות". לשיטתה של אלמוג, החלת מבחן "החוג החברתי המצומצם עליו נמנה האדם" מובילה לתוצאה, שבה "מבחן התחושה האישית" קובע יותר מאשר "מבחן האדם הסביר", וזאת היות שככל שהחוג החברתי עליו נמנה האדם מצומצם יותר, מה שמכריע הוא תחושתו האישית של אדם ביחס לחוג חברתי זה, מה גם – שבחברה מודרנית שבה אדם נמנה עם חוגים חברתיים שונים ואף סותרים זה את זה – ומה שקובע כיצד ייתפס בעיני חוגים אלו או אחרים, הוא בעיקר תחושתו האישית. כך לדוגמה, לשיטתה, מספר אנשים יכולים להימנות על חוג חברתי הנפגש כל יום שישי בערב – אולם אחדים רואים בחוג זה את כל עולמם, ואחרים אינם מייחסים לחוג זה חשיבות רבה. אלמוג מודעת לקשיים שמעורר "מבחן החוג המצומצם" (מיהו אותו חוג מצומצם? מה גודלו? ומה אם חוג זה אינו הומוגני בהשקפותיו ובדעותיו? מה באשר לוודאות המשפטית), אולם לשיטתה, שיקולי מדיניות משפטית של הכרה בתחושותיו הסובייקטיביות של הפרט ושל רב-תרבותיות מטים את הכף להכרה במבחן זה.

סוגיית "לשון הרע" במבחן הבריות מעלה שאלה נוספת: מה כאשר א' מכנה את ב' "הומו" או "ערבי"? האם לב' קמה תביעה בלשון הרע? אם בית המשפט יקבל את התביעה, הוא יכיר בכך שלהיות "הומו" או "ערבי" זהו דבר פסול לכאורה. כלומר, כפי שישנם מקרים שבהם קיומה של קבוצת מיעוט דורש הכרה בביטוי שלא ייחשב כביטוי דיבתי בעיני כלל הציבור, כלשון הרע, אך ורק משום שבעיני קבוצת המיעוט ביטוי זה נחשב כלשון הרע, כך ישנם מצבים הפוכים שבהם הכרה בביטוי שנתפס דיבתי – אולי בעיני כלל הבריות – אינה אפשרית משיקולי מדיניות שיפוטית, שכן הכרה כזו פוגעת בקבוצת המיעוט. בתא 15962/89 עוקבי ואח' נ' זוהר ואח' (ניתן ביום 15.12.1991) נדונה תביעת דיבה של אדם אשר כונה "ערבי" על-ידי הנתבע, ובית המשפט קבע כי "אל לו לבית המשפט להיזקק לתביעת לשון הרע מעין זו מטעמים של מדיניות שיפוטית". ועם זאת בע"א 1145/95 יוסף קליין ואח' נ' שמעון אמסלם נדונה תביעתו של שמעון אמסלם, שחקן כדורגל, אשר האוהדים של הקבוצה הנוגדת נהגו לכנותו "אמסלם ההומו", נגד כתב "העיר" אשר כיתר את כתבתו שעסקה בספורטאים הומואים ולסביות בכותרת "אמסלם לא לבד", כרמיזה לכך שהכינוי שדבק באמסלם, כאילו הוא "הומו", יש בו מן האמת. בית המשפט פסק לאמסלם פיצוי בסך 150 אלף שקל. בית המשפט היה מודע לכך שבהכירו בכינוי "הומו" כלשון הרע, הוא למעשה משתף פעולה עם עמדה שמרנית אשר מובנית בתוכה פגיעה בקהילה ההומולסבית, אולם הוא הכריע בסופו של יום כי "המאבק של הקהילה ההומולסבית אינו צריך להיערך מעל לגבו של אמסלם". בשנים האחרונות הוגש מספר רב מאוד של תביעות של "סטרייטים" נגד עיתונים אשר זיהו אותם עם הקהילה ההומולסבית, ובכולן זכו התובעים.

סוגיית "לשון הרע במבחן הבריות" ממחישה עד כמה שיקוליו של בית המשפט אינם 'משפטיים' טהורים, וכיצד השקפות חברתיות וזרמים חברתיים ותרבותיים יש בהם כדי להשפיע על ההכרעה השיפוטית, בתחום דיני לשון הרע, יותר מאשר בכל תחום אחר.

1. חיים ה' כהן, "לא תלך רכיל בעמך – מקצת רכילות ולשון הרע מהלכה ואגדה", רכילות, אהרון בן זאב ואבינועם בן זאב – עורכים, (1993), 96.