מה ניתן ללמוד (בזהירות) מדברי השופטים

שלל העתירות בהן דן בג"ץ ביומיים האחרונים (3-4.5.20) בנוגע להקמת ממשלת האחדות, מחולקות לשתי קבוצות: נגד הטלת הרכבת הממשלה על בנימין נתניהו בשל כתב האישום נגדו, ונגד ההסכם הקואליציוני בין הליכוד לבין כחול-לבן. הנשיאה אסתר חיות הבטיחה שפסק הדין יינתן לכל המאוחר ביום חמישי (7.5.20), כך שתוך פחות משלוש יממות נדע את התוצאה. אך הסקרנות האנושית מובילה לכך שננסה כבר כעת לנחש אותה מתוך דבריהם של השופטים ב-17 שעות הדיונים. הערה מקדימה חשובה: כמעט תמיד שופטי בית המשפט העליון מאתגרים את שני הצדדים, ולא ניתן ללמוד מהערותיהם ושאלותיהם לאן נוטה דעתם. בנוסף לכך, לדיונים בין שופטי ההרכב יש דינמיקה משלהם, כמו גם להליך כתיבתו של פסק הדין. לכן, אפילו אם יש לשופטים דעה מוקדמת כלשהי על סמך הטיעונים שקראו ושמעו, היא עשויה להשתנות ואף להתהפך בהליך הכרעת הדין. במקביל, בשני ימי הדיונים האינטנסיביים הללו, היו גם אמירות ברורות לחלוטין וברורות-למחצה שמאפשרות לכל הפחות לנסות ולשרטט את מפת הדרכים של פסק הדין הצפוי. בלשונו של בית המשפט העליון נקדים מסקנה להנמקה, ונעז לנחש: העתירות נגד נתניהו יידחו, העתירות נגד ההסכם הקואליציוני יתקבלו חלקית ואילו לגבי רוב הטענות ייקבע שהן מוקדמות מדי. וכעת נעבור לפרטים.

סמכות מינהלית או חוקתית

השופטים הבהירו בדיון בנושא נתניהו, שיש לכאורה שלושה צמתים בהם ניתן לבקש מהם להתערב: המלצת הח"כים על נתניהו בפני הנשיא ראובן ריבלין, הסכמתו של נתניהו לקבל את התפקיד על עצמו והטלתו בידי ריבלין. אלא שבפועל, אמרו, ניתן לדבר רק על השלב של הח"כים. אין תקדים בארץ ובעולם לפסיקה שאסרה על אדם לקבל תפקיד שהוטל עליו (להבדיל מפסילת המינוי). לריבלין אין למעשה שיקול דעת בשלב הנוכחי והוא כבול להמלצת 61 חברי כנסת, וזאת מבלי להיכנס לשאלה האם בכלל שיקול דעתו של נשיא המדינה כפוף לביקורת שיפוטית. נשארנו עם המסלול של פסק דין שיאסור על הח"כים להמליץ על נתניהו. כאן, אמרו השופטים, צריך לקבוע האם ההמלצה הזאת היא פעולה מינהלית או חוקתית. אם היא מינהלית, הרי שהיא כפופה לכללי המשפט המינהלי, כולל סבירות. במקרה כזה, יכולים השופטים לקבוע שההמלצה על נתניהו אינה סבירה, בשל כתב האישום. אבל אם היא חוקתית - הרי שהיא כפופה רק למגבלות חוקי היסוד ולכך שמדובר בהפעלת הסמכות הפוליטית של חברי הכנסת. הגדרה כזו הופכת את ההתערבות בה לכמעט בלתי אפשרית. המלצה על נתניהו אינה סותרת שום חוק יסוד, ואם כבר - אזי איסור עליה מהווה פגיעה בחופש העיסוק של נתניהו. ובוודאי שאין מקום לכך שהשופטים יכפו על חברי הכנסת איזו החלטה פוליטית לקבל. מלכתחילה יש בעייתיות עצומה באפשרות של התערבות בג"ץ בהטלת הרכבת הממשלה על נתניהו. הבוחרים הלכו לקלפיות בידיעה שהוא עומד לדין על שוחד, מרמה והפרת אמונים. חברי הכנסת בוודאי יודעים זאת. החוק אינו אוסר להטיל עליו את ההרכבה, ולא ניתן לפסול את הטענה לפיה המחוקק בכוונה לא קבע איסור שכזה. התערבות של בג"ץ תהיה הפיכת הכרעתו של הבוחר, רמיסת רצונה של הכנסת ושבירת ההפרדה בין הרשויות. ייתכן שהקביעה לפיה המלצת הח"כים היא הליך חוקתי, תהיה הדרך המשפטית של בג"ץ להימנע מהתערבות כזאת.

עובדות, לא כוונות

המצב שונה לגבי ההסכם הקואליציוני. 14 העמודים שלו כוללים הרבה מאוד צעדים חסרי תקדים: יצירת ממשלה דו-ראשית, מספר ענק של שרים וסגני שרים, נטילת ראשות כמעט כל ועדות הכנסת בידי הקואליציה, הגבלות על החקיקה בששת החודשים הבאים, הימנעות ממינויים בכירים באותה תקופה, קביעה מראש שנציגי הכנסת בוועדה לבחירת שופטים יהיו רק מהקואליציה, הגבלות על פיטורי שרים, חלוקת מינויים ציבוריים שוויונית בין הגושים, הגבלת החקיקה בידי חברי הקואליציה, קיצור כהונת הכנסת ה-23 לשלוש שנים. ככלל, בית המשפט אינו מתערב בהסכמים פוליטיים - אבל הוא עושה זאת כאשר יש בהם הוראות קיצוניות המחייבות את התערבותו. המשנה לנשיאה חנן מלצר אמר בפה מלא, כי יש בהסכם הזה לפחות שתי הוראות אלו: הגבלת החקיקה לשישה חודשים והחוק הנורבגי המדלג (כניסת רק חברי חוסן לישראל במקום שרי כחול-לבן שיתפטרו מהכנסת). מכל מקום, ההגבלה תרוכך והחוק הנורבגי כרגע לא על השולחן. אלא שלא זו הנקודה העיקרית. השופטים הבהירו שוב ושוב, כי בנושאים העיקריים - אלו המחייבים שינויי חקיקה - הם אפילו לא ידונו בשלב זה, כל עוד החקיקה לא הושלמה. כך נעשה תמיד וכך ייעשה גם הפעם. זה אומר, שהכנסת תוכל להשלים את יצירת המבנה הדו-ראשי ואת הגדלת מספר השרים וסגניהם, ורק אז ידון בג"ץ בחוקים אלו. זוהי ליבת המהלכים המיועדים לאפשר את הקמת הממשלה, ואותם ניתן יהיה להשלים - ולתקוף לאחר מכן. זה אומר, שהמאבק האמיתי בבג"ץ יהיה בעוד כמה שבועות. אגב, אל תתרשמו מהאיום של נתניהו והליכוד לפיו כל שינוי בהסכם ימוטט אותו ויוביל לבחירות; כל עוד יתאפשר ליצור את הממשלה הדו-ראשית - שני הצדדים ידבקו בה. אותם דברים אמורים לגבי רוב המהלכים האחרים שבהסכם, ובראשם ראשות הוועדות בכנסת והוועדה לבחירת שופטים. גם כאן, הערות השופטים מלמדות שנטייתם היא לראות תחילה מה יקרה. אולי הליכוד וכחול-לבן יתנו לאופוזיציה יותר מאשר את ראשות הוועדה לביקורת המדינה? אולי תהיה הפתעה בבחירה החשאית של נציגי הכנסת בוועדה לבחירת שופטים? השופטים רוצים לדון במעשים, לא בהצהרות; בעובדות, לא בכוונות. לכן נראה, שגם בסוגיות אלו ייקבע בסופו של דבר, שיש להמתין עוד כמה שבועות או חודשים. אם התחזית הזאת תתממש, הרי שבנימין נתניהו יעמוד בראש ממשלת האחדות וזו תושבע ותצא לדרך בעוד כשבועיים. רק אז יתחיל הסיבוב המכריע בבג"ץ: על מבנה הממשלה, על דרך פעולתה, על מידת שליטתה בכנסת, על המינויים שתבצע. מה תהיה ההכרעה אז? את הניחושים הללו נשאיר למועד המתאים.