במדינה דמוקרטית מחליפים את השלטון אך ורק בדרכים הקבועות בחוק. בישראל מתחלף ראש ה
ממשלה באחת מן הדרכים הבאות: בחירות, התפטרות, פטירה, אי-אמון, הרשעה חלוטה בעבירה שיש עימה קלון, נבצרות מתמדת. מימוש חמש האפשרויות הראשונות ברור מן החוק וידוע מן הניסיון. לעומת זאת, הנבצרות היא עמומה. לתוך העמימות הזאת מנסה להיכנס
אביחי מנדלבליט, ולמעשה מציג מפת דרכים לביצוע פוטש, בו הוא לבדו - או לכל היותר תחת ביקורת שיפוטית של בית המשפט העליון - יוכל להדיח את ראש הממשלה.
חוק יסוד הממשלה לקוני מאוד בנושא הנבצרות. סעיף 16(ב) קובע: "נבצר מראש הממשלה זמנית למלא את תפקידו, ימלא את מקומו ממלא-מקום ראש הממשלה; חלפו 100 ימים רצופים שבהם כיהן ממלא-מקום ראש הממשלה במקום ראש הממשלה והוא לא חזר למלא את תפקידו, יראוהו כמי שנבצר ממנו דרך קבע למלא את תפקידו". אם אין ממלא-מקום לראש הממשלה - הממשלה היא שתקבע מי יחליף אותו, אומר הסעיף הבא. ואילו סעיף 20(ב) קובע: "נבצר מראש הממשלה, דרך קבע, למלא את תפקידו, רואים את הממשלה כאילו התפטרה ביום ה-101 שבו מכהן ממלא-מקום במקומו". זהו. לא מי קובע מתי מתחילה נבצרות ומדוע, ומתי היא מסתיימת וכיצד. (בניגוד לחוקה האמריקנית, בה התהליך ברור ומובנה).
עם זאת, דומה שהמחוקק התכוון שהסמכות מצויה בידי ראש הממשלה עצמו והממשלה - שהרי הוא הפקיד בידי הממשלה את מינוי המחליף אם אין ממלא-מקום. כך גם ניתן להבין את חוות דעתו של
אהרן ברק ל
יצחק רבין באפריל 1977, כאשר רבין שקל לצאת לנבצרות בשל פרשת חשבון הדולרים בארה"ב: "בסופו של דבר נתון הדבר להכרעת הממשלה על-פי נסיבותיו הספציפיות של כל עניין ועניין, תוך בחינת הטעמים המועלים לתמיכה בטענה כי נבצר מראש הממשלה זמנית למלא את תפקידו".
יתרה מזאת: ההיגיון הבסיסי ביותר וכללי יסוד של משטר דמוקרטי מחייבים שהחלטה כה דרמטית תופקד אך ורק בידי מי שנבחרו בידי הציבור במישרין (הכנסת) או בעקיפין (הממשלה). זאת, להבדיל ממצב של הרשעת ראש הממשלה; כאן המחוקק - דהיינו הכנסת - העניק למעשה את הסמכות לבית המשפט. אך כאשר אין הענקה מפורשת כזו של סמכות, לא ייתכן שמי שאינו נבחר יקח אותה לעצמו - לא היועץ המשפטי לממשלה וגם לא שופטי בית המשפט העליון. קל להבין עיקרון זה אם נשווה אותו לכל משרה אחרת: מי שממנה הוא בעל הסמכות לפטר. הכנסת ממנה את ראש הממשלה ומביעה אמון בממשלה; לכן, העברתו מתפקידו צריכה להיעשות או בידי הכנסת או בידי הממשלה (שוב, למעט מקום בו הסמכות הועברה במפורש).
מנדלבליט אינו סבור כך. לדעתו, יש לו סמכות לקבוע שנבצר מנתניהו למלא את תפקידו - וזו תהיה קביעה כמעט נחרצת. כיצד אני יודע זאת? משום שלכל אורך תשובתו לבג"ץ, אין הוא אומר אפילו פעם אחת: "זה לא העסק שלי", "אין לי סמכות כזאת". להפך. הוא דן באריכות בשאלה האם נתניהו נבצר או לא, ובטובו הגדול מוכן לקבוע ש"לעת הזאת" אין נבצרות - מה שבהחלט יכול להתהפך ב"עת האחרת". ונזכיר: זהו אותו מנדלבליט החתום על כתב האישום נגד נתניהו; ניגוד העניינים שלו זועק לשמים, ולא בפעם הראשונה.
לכאורה, מנדלבליט יכול להסתמך על פסק דינו של בג"ץ בשנת 2008, כאשר נדחתה עתירה לקבוע נבצרות של
אהוד אולמרט. אך כפי שהוא עצמו מצטט, השופטים היו רק מוכנים להניח - לצורך הדיון, וממש בלי לפסוק כך - שיש לו סמכות כזאת: "עוד מניחים אנו, מבלי להכריע
בדבר, כי בנסיבות המתאימות מוסמך היועץ המשפטי לממשלה להכריז על נבצרות זמנית של ראש הממשלה. הכרזה כאמור אכן אירעה בעקבות השינוי הפתאומי במצב בריאותו של ראש הממשלה לשעבר
אריאל שרון... אף אם כך הוא, הרי ברי כי הכרזה כאמור על-רקע קיומה של חקירה
פלילית נגד ראש ממשלה, הינה פעולה חריגה אשר תיעשה אך במקרים נדירים ויוצאי דופן".
אבל גם אם בג"ץ היה פוסק במפורש שיש למנדלבליט סמכות כזאת - הרי שמדובר היה, בכל הכבוד, בפסיקה בעייתית ביותר, המעניקה לפקיד סמכות להדיח את ראש הממשלה. נכון, אפשר לצאת מתוך הנחה שבית המשפט ימנע ממנו להשתמש בצורה שרירותית בסמכות זו, אך אין כל סיבה להעניק אותה מלכתחילה. כדי להבין את האבסורד, נזכיר שהרמטכ"ל הוא היועץ הביטחוני של הממשלה. אם היועץ המשפטי יכול לקבוע נבצרות על-רקע הליך פלילי, מדוע שהרמטכ"ל לא יוכל לקבוע נבצרות על-רקע ביטחוני, אם יחליט שראש הממשלה מעורער או מפוחד או סתם טמבל? המקרה השני הוא כמובן הפיכה צבאית לכל הדבר; המקרה הראשון הוא הפיכה בדיוק באותה מידה.
ידוע לכל שישראל מצויה בטירוף מערכות חסר תקדים, עם ארבע (ואולי חמש) מערכות בחירות בתוך שנתיים, עם ראש ממשלה המואשם בעבירות שחיתות חמורות, עם מגיפה ששיתקה את המשק, עם חטוטרת כלכלית ענקית ועם נזק חינוכי אדיר. אפשר להתווכח על השאלה עד כמה
בנימין נתניהו נושא באחריות למצב הזה, או שמא הוא מי שמסוגל לפתור אותו. אבל דבר אחד חייב להיות ברור: היועץ המשפטי לממשלה ושופטי בית המשפט העליון אינם רשאים להדיח אותו בהליך שאינו קיים בחוק. הרשעה חלוטה? בהחלט כן, כי החוק קובע זאת. הכרזה על נבצרות? לגמרי לא, כי אין להם שמץ של סמכות חוקית.