השם "היועץ המשפטי לממשלה" הוא מטעה, כי זהו רק אחד משני תפקידיו של האיש הממלא אותו. תפקידו השני הוא "ראש התביעה הכללית" – האיש העומד בראש כל הפרקליטויות, הן בתחום הפלילי, הן בתחום האזרחי והן בתחום המינהלי. שנים מדברים על הצורך לפצל את שני התפקידים ולהטיל אותם על שני אנשים נפרדים, אך כפי שאמר מארק טוויין על מזג האוויר: כולם מדברים על זה, אבל איש אינו עושה דבר בנידון. שאלתי שוב ושוב מדוע בעצם שני התפקידים הללו מחוברים. הרי כל אחד מהם הוא לפחות משרה מלאה, כל אחד מהם הוא עולם שלם, אין שום זיקה עניינית ביניהם, ואף יכולים להתגלות ניגודי עניינים ביניהם (למשל: כאשר היועץ אביחי מנדלבליט מביע דעה לגבי מימון ייצוגו של בנימין נתניהו בכתב אישום עליו חתום התובע אביחי מנדלבליט). יתרה מזאת: הרי בראש הפרקליטות עומד פרקליט המדינה, אז למה צריך עוד מישהו מעליו? התשובה העיקרית שקיבלתי היא, שכוחו של היועץ כראש התביעה הוא הנותן לו את מעמדו כיועץ. כאשר מקלפים את הטענה הזאת, נשארים עם גרעין של לא פחות מאשר סחטנות: השרים ועובדי המדינה יישמעו ליועץ המשפטי לממשלה, כי הם יודעים שהוא יכול להעמידם לדין. זוהי הנמקה מדהימה ושערורייתית. אם כבר, אז היא רק מוכיחה שוב מדוע חייבים – ממש חייבים – לפצל את התפקידים הללו. גדעון סער אמר שיטפל בזה אחרי בחירת היועץ הבא, אבל ספק רב אם זה יקרה. הרי היועץ נבחר מתוך הנחה שהוא צריך למלא את שני התפקידים. כך מבינים המועמדים, כך בוחנת אותם ועדת גרוניס, כך זה מוצג לציבור. שינוי בדיעבד הוא לא תקין מבחינה מינהלית ולא ראוי מבחינה ציבורית. זו נראית דחייה לשמה, כזו שבעקבותיה ייאמר ש"עכשיו מאוחר מדי".

כל סמכויותיו של היועץ המשפטי לממשלה נובעות משלושה מקורות: שני דוחות של ועדות ציבוריות בראשותם של שמעון אגרנט ומאיר שמגר, פסיקותיו של בית המשפט העליון ונהלים של היועץ עצמו. אין שום חקיקה, אפילו לא חקיקת-משנה (תקנות), הקובעת מהן מגבלותיו של האיש שבנושאים מסוימים הוא החזק ביותר במדינה. ועדות שפעלו לפני עשרות שנים, שופטים שחלקם היו בעצמם יועצים משפטיים ובכירים בפרקליטות, והיועצים לדורותיהם – אבל אף לא נבחר ציבור אחד. וזה בתפקיד שיש לו השפעה אדירה על החיים של כולנו, החל ממגבלות הקורונה וכלה במדיניות הענישה. זהו מצב א-נורמלי, שאין לו שום הסבר פרט לכך שהמשפטנים ממש לא רוצים חקיקה שתגביל אותם, ואילו הפוליטיקאים לא רוצים להתעמת עם המשפטנים. וזה לחלוטין לא הסבר משכנע. במדינה דמוקרטית הכללים נקבעים בידי הנבחרים, לא בידי הפקידים וגם לא בידי השופטים – מכובדים ככל שיהיו. קביעה בחקיקה של סמכויות היועץ, דרכי מינויו, כפיפותו, מגבלותיו והאפשרות להעבירו מתפקידו – זה לא פחות חשוב מאשר חוקים אחרים (ובהחלט חשובים) שמקדם סער. את זה אפשר לעשות גם אחרי בחירת היועץ הבא, בצורה שקולה ומתונה, עם התייעצות ובלי פופוליזם.

נסטה לרגע מעט הצידה מענייני היועץ המשפטי לממשלה ונדבר על חקיקה בנוגע לפרקליטות, שגם היא איננה קיימת. ברמה הכי בסיסית, כמו שאין חוק היועץ המשפטי לממשלה – אין חוק פרקליט המדינה ואין חוק הפרקליטות. יש חוק הצבא, יש חוק מקרקעי ישראל, יש חוק החברות הממשלתיות, יש אפילו חוק המוסד העליון ללשון העברית – ואילו כל פעילות הפרקליטות היא תוצר של נהלים פנימיים ופסיקה. הפרקליטות קובעת לעצמה את צורת עבודתה, את סמכויותיה ואת מגבלותיה – ולא בטוח שאפילו מלאכי השרת היו עומדים במשימה הזאת ומייצרים כלים מאוזנים הפועלים לטובת הציבור. מעבר לכך, היבטים מהותיים מאוד בפעילות הפרקליטות מחייבים חקיקה נקודתית שגם היא אינה בנמצא. אולי הבולט שבהם הוא תחום הסדרי הטיעון, בו מסתיימים 80% מהתיקים הפליליים בישראל. מתי חותמים עליהם, מיהו המוסמך לעשות זאת, מהם השיקולים שיש להביא בחשבון, כיצד נקבעת מדיניות הענישה, הביקורת השיפוטית עליהם – כל זה מעולם לא עבר תחת ידו של המחוקק. וזה בנוסף לעובדה, שהרוב המכריע של התיקים הם בכלל בטיפול התביעה המשטרתית, כך שהמשטרה היא גם החוקרת, גם התובעת וגם בפועל המענישה. התוצאה היא, שברבבות תיקים בשנה עושות המשטרה והפרקליטות ככל העולה על רוחן; בתי המשפט מתערבים אולי בהסדרים בודדים, לאור פסיקות בית המשפט העליון שלפיהן ככלל יש לכבד את ההסדרים. הפרקליטות היא זו שקובעת את מדיניות הענישה, ואז באים בטענות לבית המשפט על ענישה מקלה מדי (למשל בעבירות נשק או בעבירות מין). המחוקק צריך לעשות מעשה ולקבוע כללים ברורים, כולל סמכות מורחבת לבית המשפט להתערב וכולל חובה להשמיע בבית המשפט את קולם של נפגעי העבירה לפני גזירת העונש.

נחזור ליועץ המשפטי, פשוטו כמשמעו – לתפקידו כיועץ. כאן יש בעיה לא-פשוטה, למרות שיש נטייה פופוליסטית להציג אותה בשחור-לבן. כאשר אדם מן היישוב או עסק פרטי שוכרים יועץ משפטי, ברור לגמרי שהם ורק הם הלקוח שלו ויש לו חובת נאמנות כלפיהם. מובן שאסור לו לעבור על החוק ועל כללי האתיקה, אך למעט זאת – חובתו לשרת אותם במלוא יכולתו המקצועית ולסייע להם להגשים את יעדיהם. המצב שונה כאשר מדובר ביועץ המשפטי – הן לממשלה, הן למשרדים השונים, הן לגופים ממשלתיים למיניהם. כאן נכנס לתמונה האינטרס הציבורי – מושג חמקמק שכל אחד יכול למלא אותו תוכן כרצונו. יש בזה היגיון: מאחר שאין המדובר ברכושו הפרטי של מאן דהוא אלא ברכוש הכלל, חייבים להבטיח שהשימוש בו ייעשה לטובת הכלל או שלכל הפחות לא יפגע בכלל. דוגמה פשוטה: מינוי של מנכ"ל חסר כישורים למשרד ממשלתי הוא פגיעה ממשית בשירות שהמשרד נותן לציבור. במקרים כאלו, על היועץ המשפטי להעדיף את הכלל על פני הנבחר או הפקיד מולם הוא עובד. אך כאמור, זהו תחום שקשה ואולי בלתי אפשרי להגדיר. נקח עוד דוגמה פשוטה: האם יש למנות לשגריר ישראל בוושינגטון את הדיפלומט הטוב ביותר, או שמא הממשלה רשאית לבחור במי שמזדהה עימה ויוכל לייצג אותה בצורה נאמנה? עוד דוגמא: האם האינטרס הציבורי במתן מענה מהיר למחסור בדיור נסוג מפני האינטרס הציבורי בקיום מכרזים כהלכתם? לשאלות אלו ולרבות אחרות לא ניתן מעולם מענה סדור, אלא תשובות אד-הוק שבמידה רבה נוצרו בידי בית המשפט העליון. גם על זה צריך לקיים דיון ציבורי-משפטי מעמיק ולקבוע לכל הפחות קווים מנחים.

גם אם תפוצל משרת היועץ המשפטי לממשלה, תיוותר בעינה הבעיה מה קורה כאשר המשפטנים והנבחרים חלוקים ביניהם. החיכוך יהיה מול פרקליט המדינה או כל תואר שיינתן למי שיקבל את המחצית הפרקליטותית של התפקיד, אך מהותו לא תשתנה. מצד אחד, הדרג הפוליטי הוא המייצג את העם. מצד שני, הדרג המקצועי הוא המייצג את הידע והניסיון המצטברים. מצד אחד, זכותם וחובתם של הנבחרים לעצב וליישם את מדיניותם, כולל משיקולים פוליטיים. מצד שני, זכותם חובתם של הפקידים והמשפטנים למנוע ניצול לרעה של הכוח הפוליטי. במבחן התוצאה, אביחי מנדלבליט צודק כאשר הוא אומר שכמעט בכל המקרים מגיעים הפוליטיקאים והמשפטנים להסכמה – אם בכלל יש חילוקי דעות מלכתחילה. אלא שקיים חשש ממשי, ש"הסכמה" זו פירושה המעשי הוא הרמת ידיים של הפוליטיקאים, הן בשל חששם מראש התביעה הכללית והן בשל חששם מפני פסיקה נגדם בבג"ץ (אם כי לעיתים עדיף לפוליטיקאים לגלגל תפוחי אדמה לוהטים לפתחם של הפוליטיקאים). וחוץ מזה, עדיין יש מקרים בהם הפוליטיקאי עומד על שלו. במצב הנוכחי יכול הפוליטיקאי לבקש ייצוג נפרד בבית המשפט, אבל כאן יש מלכודת בלתי הגיונית בעליל: עליו לקבל את אישורו של... היועץ המשפטי לממשלה. הבנתם? ייצוגו של השר – זכות יסוד חשובה ביותר המוקנית לאחרון העבריינים – תלוי בהסכמתו של פקיד, שאת דעתו מבקש השר מבית המשפט לדחות. אין פלא, שמספר המקרים בהם ניתן ייצוג נפרד הוא פחות מאצבעות כף יד אחת. במקביל יש לומר, כי אין לאפשר לשרים לקבל ייצוג נפרד ככל העולה על רוחם, משום שהמשמעות תהיה התפרקות מכל רסן וסתירות בעמדות המדינה. אולי הפתרון הוא ביצירת גוף חיצוני שיוכל לקבוע בכל מקרה לגופו האם הפוליטיקאי זכאי לייצוג נפרד. למשל: ועדה של שופטים בדימוס. למשל: ועדה של שר משפטים לשעבר, יועץ משפטי לשעבר ושופט בדימוס. לא מדובר בהרבה מקרים והעסק אינו מסובך במיוחד; זה לא מצריך מנגנון ואפשר לתת תשובות בתוך ימים אחדים. מכל מקום, המצב הנוכחי איננו מתקבל על הדעת.

גם כאן התמונה אינה כה פשוטה כפי שיש מי שמציגים אותה, והיא נובעת מאותה סוגיה של האינטרס הציבורי. בהיכרותנו עם חלק ניכר מהפוליטיקאים שלנו, בהחלט לא מומלץ שהם ישלטו על מינוי היועצים המשפטיים של משרדיהם ושל הממשלה בכללותה. בהיכרותנו עם חלק ניכר מהפקידים שלנו, בהחלט לא מומלץ שהם ישלטו על המינויים של עצמם. הפתרון הוא בשני מהלכים. האחד נוגע לכל המינויים הבכירים בשירות הציבורי: צריך לדרוש מכל ועדות האיתור להציג לכל תפקיד לפחות שני מועמדים ראויים, כך שהשר יוכל לבחור ביניהם. כיום הוועדה מציגה "מועמד" אחד, שעל-פי פסיקת בג"ץ (המקוממת ומחייבת שינוי) הוא למעשה חייב למנותו. וזה למרות שהסמכות החוקית היא של השר, והוא שישא באחריות לתוצאות אם המינוי יהיה כושל. היגיון בסיסי אומר: תביאו יותר ממועמד אחד ותנו לנבחר הציבור להחליט. השני נוגע להרכב של הוועדות הממליצות על המועמדים. בוועדת האיתור ליועץ המשפטי לממשלה יש שני פוליטיקאים (נציג הממשלה ונציג הכנסת) ושלושה חברים חיצוניים (שופט בדימוס של בית המשפט העליון, נציג האקדמיה ונציג הכנסת), והיא בוחנת מועמדים שמציעים ראש הממשלה, שר המשפטים וחבריה. זה איזון לא רע, וראוי להפעיל אותו (בשינויים המתחייבים) גם לגבי מינוי יתר היועצים המשפטיים בגופים הממשלתיים.