מי שרוצים לשנות את שיטת בחירת השופטים לבית המשפט העליון ולתת יותר כוח – ואולי אפילו את כל הכוח – לפוליטיקאים, מצביעים בדרך כלל על השיטה האמריקנית כדוגמה למודל שכזה. שם מתמנים השופטים הפדרליים – כולל לבית המשפט העליון – בידי הנשיא, עוברים שימוש בוועדת המשפטים של הסנאט וזקוקים לאישור מליאתו. על-פי הטענה הנשמעת בישראל, זוהי הדרך הנכונה למנות שופטים במדינה דמוקרטית, כי היא מבטיחה שהם ייצגו את הציבור ולא יכפו את דעותיהם-שלהם עליו ועל נבחריו. הטענה הזאת איננה מחזיקה מים, מכמה סיבות. ראשית, כפי שנראה מיד בהרחבה, התוצאה של התהליך רחוקה מאוד מליצור בתי משפט מאוזנים או מייצגים מבחינה כלשהי. שנית, התהליך עלול להפוך לקרקס תקשורתי ולזירה להלבנת פנים ברבים של המועמדים, כולל העלאת האשמות עתיקות יומין ומחוסרות ביסוס עובדתי (ראו המקרה של ברט קוואנו ב-2017). שלישית, השיטה הזאת מובילה לכך שהמועמדים נבחנים ונבחרים בראש ובראשונה על-פי עמדותיהם הפוליטיות והחברתיות, ולא בהכרח על-פי כישוריהם. כך למשל, כל מועמד לבית המשפט העליון ייחקר ארוכות בידי הסנאטורים על עמדתו בנוגע לפסק דין ווייד שהתיר את ההפלות, כמו גם על מעמדו החוקתי של הנשיא ועוד נושאים פוליטיים בוערים. היא גם גורמת לכך שהרוב לאישור השופטים בעליון הולך ומצטמק, ככל שארה"ב יותר מפולגת מבחינה פוליטית, וכך הם נצבעים בצורה מובהקת בגוון פוליטי. סטיבן ברייר הפורש אושר ב-1994 ברוב של 87 מול תשעה והנשיא ג'ון רוברטס אושר ב-2005 ברוב של 78 מול 22; אבל שלושת המינויים של דונלד טראמפ – ג'ון גורסוץ', ברט קוואנו ואיימי קוני-בארט – אושרו (בהתאמה) ברוב של 11 סנאטורים, שני סנאטורים וארבעה סנאטורים. ג'ו ביידן מקווה שהמועמדת הנוכחית, קטנג'י בראון-ג'קסון, תאושר ברוב של שלושה-ארבעה סנאטורים. רביעית, וזה אולי החשוב ביותר מנקודת מבט ישראלית: מי שרוצה להעתיק את השיטה האמריקנית דומה למי שמנסה להרכיב גלגל של משאית על אופניים, בנימוק שזה הרי גלגל אז מה ההבדל. שיטות המשטר בארה"ב ובישראל שונות לחלוטין, בכל ההיבטים. שם יש חוקה, כאן אין. שם המשטר נשיאותי, כאן הוא פרלמנטרי. שם יש שני בתי מחוקקים, כאן יש אחד. שם יש פדרציה של מדינות, כאן יש מדינה אחת. שם ביהמ"ש העליון דן רק בכמה עשרות נושאים חוקתיים בשנה על-פי בחירתו, כאן הוא גם ערכאת ערעור הדנה בקרוב ל-10,000 תיקים בשנה. שם המינוי של השופטים הוא לכל החיים, כאן הוא עד גיל 70. אי-אפשר לקחת ביס אחד מתוך כל התבשיל הזה ולהדביק אותו לתבשיל שונה לחלוטין. לכן, זוהי השוואה חסרת בסיס ובעיקר חסרת היגיון.

כעת נעבור לראות מהן התוצאות בפועל של השיטה האמריקנית והאם הפוליטיזציה המוחלטת של המינוי אכן יוצרת "בית משפט מייצג". נתחיל בבית המשפט הנוכחי. מבין תשעת חבריו, שלוש בלבד הן נשים (סוניה סוטומאיור, אלנה קגן ואיימי קוני-בארט); אם יאושר מינויה של ג'קסון-בראון, מספרן יעלה לארבע מתוך תשעה, בעוד הנשים מהוות 51% מהאוכלוסייה. שבעה שופטים הם קתולים ושניים יהודים (סטיבן ברייר ואלנה קגן); אין אף פרוסטנטי, למרות ש-46.6% מן האמריקנים משתייכים לזרם זה, לעומת 20.8% בלבד שהם קתולים ורק 1.9% שהם יהודים. רק שניים מן השופטים אינם לבנים (קלרנס תומס וסוניה סוטומאיור), כך שהלבנים הם 78% מהשופטים בעוד חלקם באוכלוסייה הוא 57.8%. תומס הוא אפרו-אמריקני (12.1% מהאוכלוסייה) וסוטומאיור היא היספנית (18.7% מהאוכלוסייה). המינוי של ג'קסון-בראון ישפר את המצב גם בתחום זה, כאשר הלבנים יירדו ל-66% והשחורים יעלו ל-22%. שימו לב גם לאחידות הכמעט מלאה מבחינת הרקע האקדמי של השופטים: ארבעה מתוכם למדו באוניברסיטת הרווארד, ארבעה באוניברסיטת ייל ורק קוני-בארט "מקלקלת" עם אוניברסיטת נוטרה-דאם. אישית אני מסתייג ממינויים בכלל ושל שופטים בפרט על-פי מגדר, צבע עור או מוצא אתני. אני רוצה את האדם המתאים ביותר, נקודה. אבל בארה"ב, הקרועה ממילא מבחינה אתנית וגזעית, דומה שהתת-ייצוג של בני המיעוטים בעליון הוא משמעותי. ומי שחושב שמינויים פוליטיים מבטיחים ייצוג על-פי מפתח עדתי, נתונים אלו טופחים על פניו.

המצב הבעייתי הנוכחי בבית המשפט העליון של ארה"ב הוא טוב מאוד בהשוואה לעבר ובמבט לעבר כל שנותיו. ב-233 שנותיו כיהנו בו 115 שופטים, מתוכם 110 היו גברים (96.5%). האישה הראשונה, סנדרה דיי-או'קונור, מונתה בידי הנשיא רונלד רייגן בשנת 1981, דהיינו 202 שנים לאחר הקמתו של בית המשפט. מאז מונו רק עוד ארבע: רות בדר-גינזבורג, סוניה סוטומאיור, אלנה קגן ואיימי קוני-בארט. קטנג'י בראון-ג'קסון עשויה להיות השישית, מה שיעלה את מספר הנשים ל-5%. מבין 115 השופטים, 112 היו לבנים – למעלה מ-97%, במדינה בה שיעור הלבנים יורד בהתמדה מזה עשרות שנים וכיום עומד על פחות מ-60%. ת'ורגוד מרשל היה השחור הראשון, אשר מונה בידי הנשיא לינדון ג'ונסון ב-1967. רק לאחר פרישתו ב-1991 מונה השחור הבא – קלרנס תומס. סוניה סוטומאיור הייתה ההיספנית הראשונה ועד היום היחידה. ג'קסון-בראון אמורה להיות האישה הראשונה שאיננה לבנה. וכל זה – 160 שנה אחרי שחרור העבדים ולמעלה מיובל אחרי מרטין לותר קינג. מבחינה דתית, לאורך ההיסטוריה נשמר רוב מוצק של פרוטסטנטים (91 שופטים ו-14 מבין 17 הנשיאים), בעוד הקתולים (15 שופטים) היו מיעוט הנמוך מחלקם באוכלוסייה, והיהודים זכו לייצוג-יתר משמעותי (שמונה שופטים מאז לואיס ברנדייס, אותו מינה הנשיא וודרו וילסון בשנת 1916). כעת, כפי שראינו, הקתולים שולטים ללא מיצרים והיהודים ממשיכים לבלוט, אם כי פרישתו של סטיבן ברייר תותיר את אלנה קגן לבדה בהיבט זה.

נעבור כעת לשאלה החשובה ביותר: האם השופטים בבית המשפט העליון של ארה"ב פוסקים בהתאם למצופה מהם בעת מינוייהם. במילים אחרות: האם שופטים הממונים בידי נשיאים רפובליקניים ונחשבים לשמרנים, יצביעו אחרת מאשר אלו הממונים בידי נשיאים דמוקרטיים ונחשבים לליברלים. כאן יש נתונים מעניינים – בעיקר של כתב העת למשפטים באוניברסיטת הרווארד, אחד החשובים ביותר בעולם בתחומו. בשנת 2020 – שנת הקורונה, בה היו פחות דיונים מהרגיל – פרסם בית המשפט העליון 67 פסקי דין, ש-43% מתוכם ניתנו פה אחד. ב-21% מפסקי הדין הייתה דעת מיעוט של שופט אחד או שניים, ב-24% היו שלושה שופטים במיעוט ורק 12% הוכרעו ברוב של חמישה מול ארבעה. בתחילת אותה שנה היו בבית המשפט חמישה שופטים אשר מונו בידי נשיאים רפובליקנים ולכן תויגו כשמרנים: ג'ון רוברטס (הנשיא), קלרנס תומס, סמואל אליטו, ניל גורסוץ' וברט קוואנו. ארבעה תויגו כליברלים: רות בדר-גינזבורג, סטיבן ברייר, סוניה סוטומאיור ואלנה קגן. לאחר שבדר-גינזבורג הלכה לעולמה, מינה הנשיא דונלד טראמפ את איימי קוני-בארט ויצר רוב מוצק של שמרנים. מאחר שכאמור רוב פסקי הדין ניתנו פה אחד או כמעט פה אחד, אין לצפות לפערים גדולים כאשר בוחנים מי מהשופטים היה ברוב ומי במיעוט. ובכל זאת, הנתונים מובהקים. ששת השופטים השמרנים היו ברוב בטווח שבין 81% מפסקי הדין (תומס) ל-97% מהם (קוואנו), בעוד הליברלים היו ברוב בטווח שבין 69% (סוטומאיור) ל-76% (ברייר). במילים אחרות: הרוב השמרני פעל. הדבר בולט עוד יותר כאשר בוחנים עם מי הסכימו השופטים השונים. רוברטס, המתון והמפשר שבין שתי ה"סיעות", הסכים עם קוואנו ב-95% מהמקרים, עם בארט ב-82% ועם תומס ב-65% - לעומת 66% עם ברייר, 65% עם קגן ורק 58% עם סוטומאיור. גורסוץ', המינוי הראשון של טראמפ, היה בצידו של תומס ב-81% מהמקרים, עם בארט ב-78% ועם אליטו ב-74% - לעומת 58% עם ברייר ו-51% בלבד עם סוטומאיור. ברייר, הוותיק שבין הליברלים, הצביע עם קגן ב-90% מהמקרים ועם סוטומאיור ב-87% מהם – לעומת 61% עם קוני-בארט ורק 48% עם אליטו. השינויים בולטים כאשר רואים את חלקם של השופטים השונים בדעת הרוב לאורך השנים. אליטו היה ברוב ב-57% מפסקי הדין ב-2012, ירד ל-44% ב-2014 ונמצא סביב ה-60% מאז 2017 בה החל גיבוש הרוב השמרני בידי טראמפ. ברייר, לעומתו, ירד משיא של 83% בשנת 2014 ל-61% בלבד בשנת 2020. אצל סוטומאיור הירידה חדה עוד יותר: משיא של 82% בשנת 2014 ל-48% בלבד לפני שנתיים. הפוליטיזציה של הפסיקה היא ברורה.

מבט אל בתי המשפט העליונים של המדינות מלמד, כי גם בהם הפוליטיזציה רחוקה מלהבטיח ייצוגיות, לפחות ברמות המגזר והמוצא האתני. עמותת "מרכז ברנן לצדק" בודקת בצורה שוטפת את ההרכב של בתי המשפט העליונים המדינתיים. נכון לחודש שעבר היו בהם 345 שופטים, מתוכם 286 לבנים (83%), הרבה יותר מאשר חלקם באוכלוסייה (57.8%). יש רק 27 שופטים שחורים (7.8%, לעומת 12.1% באוכלוסייה), רק 20 שופטים היספנים (5.8%, לעומת 18.7% באוכלוסייה) ושמונה ממוצא אסיאתי (2.3%, לעומת 5.9% באוכלוסייה). הנתונים של מרכז ברנן מלמדים, כי אין שופטים היספנים בבתי המשפט העליונים של 12 מדינות בהן הם מהווים למעלה מ-20% מהתושבים, ואין שחורים בבתי המשפט העליונים של שמונה מדינות. בבתי המשפט העליונים של 22 מדינות אין כלל בני מיעוטים, כולל 11 מדינות בהן הם מהווים יותר מ-20% מהאוכלוסייה. ולבסוף: ב-12 מדינות יש רק שופטת אחת בין חמישה-תשעה חברי בית המשפט העליון. כמה דוגמאות מובאות בטבלה המצורפת, ודומה שניתן לראות די בבירור שהמצב טוב בהרבה במדינות הליברליות (כמו קליפורניה וניו-יורק) ובעייתי במדינות השמרניות והדרומיות (כמו טקסס, אלבמה ונבאדה).

הבחירה הפוליטית של שופטים כלל אינה מבטיחה ייצוגיות ואיזון, לפחות לא ברמת ההרכב האנושי של בית המשפט העליון האמריקני. מבין 115 השופטים שכיהנו עד כה, 108 היו גברים לבנים – 94%, שזה פי שלושה מאשר חלקם הנוכחי באוכלוסייה. נכון שאנחנו מדברים על מאות שנים ועל שינויים דמוגרפיים וחברתיים ניכרים במהלכן, אך זו התמונה הכוללת – וראינו שגם כיום בית המשפט העליון רחוק מלשקף את החברה האמריקנית, ושזה גם המצב בחלק מבתי המשפט העליונים המדינתיים. ומה בנוגע להכרעות השיפוטיות? האם אלו, לאורך זמן, משקפות את החלוקה הפוליטית וממילא את הדעות בציבור? ההצבעה של השופטים היא, לפחות חלקית, אכן מוטה מבחינה פוליטית. אך מאחר שהמינויים אינם מוגבלים בזמן, היא כזו גם כאשר ההרכב של בית המשפט אינו משקף את יחסי הכוחות הפוליטיים – וזה בדיוק המצב כרגע: שני שלישים מהשופטים מונו בידי נשיאים רפובליקנים, בעוד הדמוקרטים מחזיקים הן בבית הלבן והן בשני בתי הקונגרס. כלומר: הפוליטיזציה השיגה בדיוק את ההפך ממה שהיא מתיימרת להשיג. וחוץ מזה, מדוע בכלל שההכרעות יהיו פוליטיות ולא משפטיות? אידיאולוגיות ולא מקצועיות? אם הדמוקרטים יאבדו את השליטה בסנאט בנובמבר הקרוב (תרחיש סביר בהחלט), אזי הנשיא ג'ו ביידן יתקשה מאוד – ואולי אפילו כלל לא יוכל – למנות עוד שופט לעליון אם יתפנה מקום, למרות שהוא העומד בראש המדינה; זה בדיוק היה מצבו של ברק אובמה ב-2016. בתרחיש כזה, הפוליטיזציה עלולה לשתק את היכולת למנות שופטים פדרליים (כולל בערכאות הנמוכות יותר), ובכך לפגוע במישרין בעבודה הסדירה של בתי המשפט החשובים ביותר בארה"ב. השורה התחתונה: לפני שמתלהבים כל כך מהנעשה בארה"ב, כדאי להכיר את העובדות שהבאנו כאן. מי שרוצה להעתיק מארה"ב לישראל את שיטת מינוי השופטים, לא רק מנסה להרכיב גלגל של משאית על אופניים, אלא שהוא גם רוצה לעשות זאת בגלגל מפונצ'ר שגורם אפילו למשאית לקרטע בנסיעתה.