מילולית: שלטון מנהלים. נגזרת מהמילה היוונית κράτος (קרטוס, שלטון) ומהמילה הצרפתית bureau (משרד). מושג רב-משמעי מתחום הניהול הארגוני, שאחת המשמעויות המוכרות שלו היא צורת ניהול משאבי אנוש היוצרת תיאום (השואף להיות רציונלי) במערכת. צורה זו מסודרת ומאורגנת בחוקים ברורים רשמיים ומוחלטים וקיים בה פיקוח רצוף על ביצועיה שלה ושל החברים בה. כנגזרת לכך המונח "ביורוקרטיה" משמש לתיאור כלל עבודת הניירת או העבודה המשרדית בתוך ארגון מסוים, כאשר השימוש נעשה לרוב כדי לתאר עודף מטריד של עבודה מסוג זה, משמעות נוספת היא ככינוי גנאי למצב קפקאי של שתלטנות פקידים על הציבור שהם צריכים לשרת. כיום הביטוי ביורוקרטיה מציין את משמעו הנוסף, עודף פנקסנות וטופסולוגיה. זוהי ההגדרה של ויקיפדיה. בית המשפט העליון שלנו נוקט בקו של פשט גמור: שלטון הפקידים. דומני שלא אסתכן מדי אם אומר, שהקו המנחה שלו – לאורך עשרות שנים – הוא לתת אמון בפקידים לצד הפגנת חשדנות כלפי הפוליטיקאים. זה מעבר לקו המנחה והגיוני מאוד של "חזקת תקינות המעשה המינהלי": יוצאים מתוך הנחה שהגוף המינהלי פועל בצורה תקינה, כי אחרת ממש אי-אפשר לחיות. אבל בפסיקת בית המשפט העליון, כפי שנראה בשורות הבאות, חלקים משמעותיים מן השליטה היום-יומית ניטלה מן הדרג הפוליטי הנבחר והועברה לידי הדרג הפקידותי הממונה. לא ראיתי שזה אי-פעם נאמר במפורש, וגם סביר להניח שזה לא ייאמר במפורש, אבל דומה שאת הלך הרוח ניתן לסכם באמירה קצת בוטה ואולי קצת מוקצנת: לפוליטיקאים יש תמיד שיקולים זרים, לפקידים יש תמיד שיקולים ענייניים. זה לא נכון, כמו כל הכללה מסוג זה, וזה מוטעה מיסודו. גם הפוליטיקאים רוצים לקבל החלטות טובות ונכונות, ולו משיקולים של דעת קהל והיבחרות מחדש; ואין פסול במידה מסוימת של שיקול פוליטי מצידו של מי שמייצג את הציבור. וגם לפקידים יש דעות פוליטיות, חברויות ויריבויות, אידיאולוגיות ותפיסות – ואין בכך פסול כאשר מדובר בבני אדם, ובפרט חכמים ומשכילים. עכשיו בואו ונראה מה קורה בשטח.

השבוע פסק בג"ץ, כי פרופ' עמוס גולדרייך יקבל את פרס ישראל במדעי המחשב, למרות ששני שרי חינוך – יואב גלנט ויפעת שאשא-ביטון – החליטו שלא לאמץ את המלצת ועדת השופטים. הנימוק שלהם: גולדרייך קרא לאיחוד האירופי להחרים את אוניברסיטת אריאל, משום שהיא מצויה מעבר לקו הירוק, והדבר מהווה מעין תמיכה בתנועת החרם על ישראל (BDS). השופטים יעל וילנר ויצחק עמית אומנם אמרו שהקריאה ראויה לגנאי, אבל קבעו שאין המדובר במקרה המאוד-מאוד-נדיר בו השר רשאי להתעלם מהמלצת ועדת השופטים. הם הסתמכו על פסיקה עקבית של בג"ץ, ולפיה לשר החינוך כמעט שאין שיקול דעת אל מול המלצות הוועדה. עכשיו בואו נראה מה כתוב בתקנון פרסי ישראל: "בכל תחום תמליץ ועדת השופטים על זוכה אחד בלבד... בתחום מפעל החיים תמליץ הוועדה על שני זוכים בלבד... עם קבלת ההחלטה בוועדת השופטים, יובאו המלצותיה בפני שר/שרת החינוך. החלטת השופטים תקבל תוקף רק לאשר שהשר יאשר / השרה תאשר את ההמלצות. השר רשאי / השרה רשאית להחזיר המלצה, במנומק, לדיון חוזר בוועדה, לשם קבלת החלטה חוזרת. ההחלטה השנייה של הוועדה תהיה סופית". העברית פשוטה וברורה: הוועדה ממליצה, השר צריך לאשר. אין מילה וחצי מילה על הנימוקים של השר. בא בג"ץ וקבע למעשה, שההמלצה היא ההחלטה; שהשר הוא חותמת גומי של הוועדה; שהשר אינו רשאי להביא בחשבון את אישיותו ומעשיו של הזוכה המומלץ; שרק הפעילות בתחום הפרס היא הרלוונטית; ושרק במקרים קיצוניים מאוד (דוגמה שלנו: המועמד הוא עבריין מורשע בפשע חמור) הוא יכול שלא לאשר את ההמלצה. וכך חברי הוועדה – שמן הסתם יש להם היכרות אישית עם המועמדים, כי צריך מומחים כדי לזהות מומחים – הם החפים מכל שיקול זר. וכך חברי הוועדה – שאינם נבחרים בידי הציבור ואינם חייבים לו דין וחשבון – מחליטים על הכבוד הגבוה ביותר שמעניקה מדינת ישראל לאזרחיה. והכל – על-פי פסיקת בג"ץ, לא מכוח חוק או תקנות.

בפרס ישראל העיוות הזה קיים לגבי כמה אנשים בשנה; בשירות הציבורי הוא מעשה של יום-יום. לאיוש משרות בכירות בשירות מתמנות ועדות איתור, הממליצות בפני השר הרלוונטי על המועמד. הוועדות הללו מורכבות מפקידים בכירים, נציגים של ארגוני העובדים ומה שמכונה "נציגי ציבור" למרות שאיש אינו בוחר אותם אלא גם הם מינוי של מי שממנה את הוועדה – ובדרך כלל אלו הפקידים. דיוניהן סגורים, הפרוטוקולים שלהן אינם נגישים ואז הן מביאות בפני השר שם אחד בלבד – שלעיתים קרובות הוא עמית לעבודה או אפילו כפיף של יו"ר הוועדה. ראו למשל כיצד מתמנים בכירי הפרקליטות והייעוץ המשפטי לממשלה ובכירי רשות המיסים. על-פי פסיקת בג"ץ, המלצת ועדת האיתור מחייבת את השר – שוב, למעט במקרים חריגים ביותר. למה? ככה. איפה זה כתוב בחוק? בשום מקום. מתי הכנסת אישרה את זה? אף פעם. אבל הפקידים, בחסות בג"ץ, הם המאיישים משרות בכירות ביותר כמו פרקליט המדינה, המשנים ליועץ המשפטי לממשלה ומנהל רשות המיסים. השר חייב למעשה לאמץ את בחירתם, וגם לממשלה – שחלק מן המינויים הללו מצריכים את אישורה – אין שום יכולת להביע דעה. זה שהחוק מפקיד את המינוי בידי השר, זה שהוא צריך לעבוד עם אותו בכיר, זה שהוא ישלם מחיר פוליטי וציבורי אם הפקיד ייכשל – לכל זה אין משמעות. הפקידים ממנים את עצמם, לעיתים קרובות תוך ניגוד עניינים, ולציבור שאותו הם אמורים לשרת אין שום דרך להתערב, כי לדעתם של נציגיו אין שום משמעות.

בג"ץ מעניק, מזה עשרות שנים, חסינות כמעט מוחלטת מפני ביקורת לגופי החקירה והאכיפה. השופטים יכולים להתערב בשיקול הדעת של הדרג הפוליטי, ואף עושים זאת. הם מוכנים לבטל חוקים, תקנות והחלטות ממשלה. אבל להתערב בהחלטות של המשטרה? של הפרקליטות? של היועץ המשפטי? חס וחלילה. עתירות נגד החלטות בנוגע לתיקי חקירה וכתבי אישום – בין אם מדובר בפתיחתם ובין אם מדובר בסגירתם – נדחות על הסף, תוך תזכורת לפסיקה הקבועה ולפיה ההתערבות בהן היא למעשה רק במקרים של שחיתות. שלא לדבר על חוסר ההתערבות בהחלטות הדרך הבכיר ביותר – היועץ המשפטי לממשלה ופרקליט המדינה. ואולי רק נזכיר, שתשעה מבין 73 שופטי בית המשפט העליון מאז הקמת המדינה מילאו תפקידים אלו (ועוד ארבעה שהיו בכירים בפרקליטות). כנ"ל לגבי הסדרי טיעון, שבחסות בית המשפט העליון הפכו לא לכורח בל יגונה אלא לדרך המלך להכרעה בתיקים פליליים. בערך 80% מן התיקים מסתיימים בהסדרים, דהיינו בהרשעות, וברובם המכריע גם השופטים הופכים לעושי דברם של הפקידים – התובעים המשטרתיים והפרקליטים. פסיקה עקבית של בית המשפט העליון במשך עשרות שנים קובעת, כי על הערכאה הדיונית לכבד הסדרים, אלא אם הם בלתי סבירים בצורה קיצונית. ומאחר שכמעט על כל עבירה אפשר למצוא מנעד רחב מאוד של ענישה, וכמעט בכל תיק אפשר לספר לשופט על "קשיים ראייתיים" ו"נסיבות העניין", וגם השופטים עמוסים לעייפה ושמחים להיפטר מעוד תיק – לא ניתן למצוא הסדר שהוא בלתי סביר בצורה קיצונית. אם יימצא שופט אמיץ דיו (או טיפש דיו מבחינת סיכויי הקידום, תלוי בנקודת המבט) כדי שלא לאמץ הסדר, סביר להניח שערכאת הערעור – כולל בית המשפט העליון – תהפוך את החלטתו וכן תאמץ אותו. ואם יימצא מי שיעתור לבג"ץ נגד ההסדר, העתירה תידחה משום שההלכה היא שלא מתערבים. וכך אנחנו מקבלים נחש האוכל את זנבו: פסיקה המסתמכת על פסיקה קודמת ויוצרת את הבסיס לפסיקה הבאה.

בית המשפט אינו מתכנן-על ואינו ועדת מכרזים עליונה – קובעים מאות ואולי אלפי פסקי דין בענייני תכנון ובנייה ובסוגיות של מכרזים. חייבים לומר שזה בהחלט הגיוני. לבית המשפט אין ידע וניסיון בנושאי תכנון ובנייה כפי שיש למוסדות המופקדים על כך, והוא אינו מכיר את הצרכים של הגוף הציבורי כמו ועדת המכרזים שלו. לכן, הביקורת השיפוטית על החלטותיהם של גופים אלו מצומצמת לבחינת התקינות המינהלית: האם ההתנגדויות נדונו כיאות, האם כל השיקולים הובאו בחשבון, האם ההצעות והערבויות היו תקינות. אלא שגם זה עניין של מידתיות וסבירות – שתי מילים החביבות מאוד על בתי המשפט, עד שזה מגיע למעשיהם שלהם. למרבה הצער, תחום התכנון והבנייה – במיוחד בשלטון המקומי – הוא כר פורה לשחיתות, בשל השילוב הקטלני של הליכים סבוכים והרבה כסף. גם במכרזים יש מקרים של שחיתות, לצד סתם טיפשות והעדפה כמעט מוחלטת לרכיב הכספי על פני הרכיב האיכותי (וכידוע, זול עולה ביוקר). לכן, השיק הפתוח שנותנים בתי המשפט לפקידים העוסקים בתחומים אלו – ורובם המכריע אנשי מקצוע ישרי כפיים – אינו עומד במבחן המציאות אל מול המקרים של החלטות פסולות, פגומות ואפילו מושחתות. בתי המשפט העבירו לחלוטין את המושכות לידי הפקידים, התיישבו מאחור ועצמו את עיניהם.

לא סביר להניח שבתי המשפט בכלל ובית המשפט העליון בפרט ירסנו את עצמם או ישנו את ההרגל המושרש היטב של העדפת הפקידים על פני הנבחרים. זה נובע, כפי שאמרנו, מתפיסה בסיסית – שגויה לחלוטין – ולפיה הפוליטיקאים תמיד נגועים בשיקולים זרים, בעוד הפקידים תמיד פועלים אך ורק משיקולים ענייניים. מאחר שכך, הדרג הנבחר – כן, הפוליטיקאים – צריך להחזיר את נקודת האיזון למקומה הראוי. כן לביקורת שיפוטית משמעותית על הדרג המדיני, לא להעברת השלטון לידי הדרג הפקידותי. הדרך לעשות זאת היא בחקיקה, ואני לא מדבר על חוק יסוד החקיקה (הנחוץ מאוד) בו ייקבע כיצד יכול בג"ץ לבטל חוקים וכיצד יכולה הכנסת לאשרר אותם מחדש. אני מדבר על החוקים היום-יומיים, אלו שעוסקים במהלכים הכי שגרתיים. החוק צריך לקבוע שוועדת איתור חייבת להגיש לשר לפחות שני מועמדים ראויים ושווים, ושהבחירה ביניהם תהיה אך ורק שלו. החוק צריך להעניק לשר סמכות להפעיל שיקולים ציבוריים בעת הענקת פרס ישראל. החוק צריך לעגן את הנהלים לעריכת הסדר טיעון ולביקורת השיפוטית עליו (למשל: לתת העדפה להסדרי טווח על פני הסדרים סגורים). האם חוקים כאלו ודומיהם ייצרו סכנה של פוליטיזציה? בהחלט. האם זה ראוי? ממש לא. כדי להיאבק בתופעות כאלו קיימים התקשורת, הציבור והקלפיות. בתי המשפט עדיין יוכלו להתערב כאשר שיקולים פוליטיים בוטים יתערבו בהחלטות מקצועיות. אבל במדינה דמוקרטית, פוליטיזציה – על כל פגמיה – היא פחות גרועה מאשר פקידותיזציה. דמוקרטיה, לא ביורוקרטיה.