יש חשש אמיתי מהתפתחות בזירת בית הדין הפלילי הבינלאומי (ה-ICC). כבר ברור שהגוף הזה, שלידתו הביאה תקוות גדולות לצדק בינלאומי, הוא לא יותר מאשר גוף פוליטי בכסות בית משפט. המלחמה באוקראינה מוכיחה שוב, כי אין בכוחו של בית הדין למנוע מלחמות או לעצור פושעים מלבצע מעשי זוועה. אף על-פי שה-ICC התבקש לפעול עוד מימי כיבוש חצי-האי קרים ב-2014, לא נפתחה עד לאחרונה חקירה רשמית נגד רוסיה. עם זאת ניתן לראות, כי בתנאים פוליטיים שונים המערב משתמש ב"גלגלי הצדק" כמנוף נגד רוסיה. ולדימיר פוטין לא צפה את עוצמת תגובתו של המערב בהקשר של העיצומים הכלכליים, וככל הנראה לא צפה גם התפתחות זו בבית הדין הבינלאומי. צווי מעצר, אם יוצאו לפוטין ולבכירי צבא וממשל רוסיים, יכולים לתרום לבידודה הבינלאומי של רוסיה. למשל, למנוע מנתבעים לצאת מגבולות המדינה (אלא אם פוטין יגיע להסכמים דו-צדדיים עם מדינה מארחת שתסכים שלא לאכוף את הצווים בשטחה). יש לציין שכלים אלו לא הופעלו מעולם נגד מדינה לא-אפריקנית, בוודאי שלא נגד שחקנית משמעותית בזירה הבינלאומית כמו רוסיה. התקדים שמסתמן בהקשר הרוסי, בצירוף מעמדה המעורער כבר של ישראל ב-ICC (ערכם המצטבר של הישגי התנועה האנטי-ישראלית הצליחו להביא לפתיחת חקירה נגד ישראל כבר לפני כשנתיים) ותוכני התעמולה החדשה, מאיימים לקבע נרטיב המשווה בין רוסיה לישראל. רוסיה וישראל עלולות לחלוק את ספסל הנאשמים הבינלאומי. המלחמה באוקראינה גם יצרה תקדים חדש – עיצומים חזקים ומשמעותיים מכיוונו של המגזר הפרטי. בן רגע סגרו ענקיות רבות את עסקיהן ברוסיה, פיטרו אלפי עובדים ומנעו מגוון של שירותים מהאזרחים הרוסיים. ההתגייסות אולי נראית לנו חיובית בהקשר האוקראיני, אבל עלינו לזכור, כי בפעם השנייה הלחיצה על ההדק מהירה ופשוטה הרבה יותר. אולי ברבות הימים יתגלה שההפסדים היו רבים מדי למדינות המערב או לחברות עצמן, ועל כן תצטנן התלהבותן לפעול כך שוב. זאת מוקדם לקבוע. אך המגמה העכשווית במערב היא להגביר את מה שנקרא אחריות תאגידית. כלומר: ויתור על רווחים למען תמיכה במטרות הנחשבות מוסריות כגון ניצול עובדים, ילדים ואיכות הסביבה. החרם על רוסיה תואם את המגמה הזו, ואותה מנסה לנצל גם תנועת ה-BDS בקידום חרם נגד ישראל. לכך מתווסף גם איום בדמות הרשימות השחורות, פרסום שמותיהן של חברות הפועלות מעבר לקו הירוק שאותן האו"ם ממליץ להחרים, והרשימות יכולות להתעדכן מדי שנה. כמו-כן, ישנה ועדת חקירה חדשה שהוקמה באו"ם בעקבות מבצע "שומר החומות". לוועדה מנדט חסר תקדים לבדוק את "פשעי המלחמה" של ישראל, ולרשותה משאבים רבים ואפשרות להמשיך לחקור ולפרסם מסקנות לנצח נצחים.

ברוב המכריע של המקרים הטיעונים שהפלשתינים משתמשים בהם הם מעין-משפטיים. צריך להכיר אותם, ולהתכונן להשמיע את טיעוני הנגד לפני שהתעמולה מתקבעת בתודעה. אחת הטענות הנשמעות היום היא שהרג אזרחים באוקראינה דומה להרג אזרחים בעזה, ושניהם פשעי מלחמה. אף על-פי שבשני המקרים מתרחש הרג של אזרחים, המקרים הם שונים בתכלית. המשפט הבינלאומי (משב"ל) מכיר בעובדה שבמלחמה ייתכנו אזרחים הרוגים, והנסיבות שבהן נהרגו חשובות על-מנת לקבוע האם בוצע פשע מלחמה. השאלות הנכונות לבדיקת העניין הן:

• האם המטרה הייתה צבאית או אזרחית? אם צה"ל ירה על בניין מגורים מתוך הבנה שמדובר במפקדה של חמאס, מקום לאחסון נשק או ירי טילים – הרי שהמטרה היא בבירור מטרה צבאית ולא אזרחית. מצב זה שונה מהתמונה שמצטיירת באוקראינה. שם הרוסים מכוונים את נשקם אל מטרות אזרחיות כמו בנייני מגורים, בתי חולים, גני ילדים וכו'. הרוסים יכולים תיאורטית לטעון שהייתה להם סיבה להאמין שמדובר במטרה צבאית ולא אזרחית.

• האם הנזק ההיקפי היה פרופורציונלי לחשיבות המטרה הצבאית שהותקפה? שאלת הפרופורציונלית והעובדה שהציבור, כולל מקבלי ההחלטות, אינו מבין בה דבר, הפכה לקרדום לחפור בו אצל הפלשתינים. הרושם השגוי שהתנועה האנטי-ישראלית הצליחה לייצר הוא ששאלת הפרופורציונליות נוגעת להשוואה בין הנזק שנגרם לצד אחד לזה הנגרם לצד השני. הפלשתינים משווים בין כמות ההרוגים בצד הפלשתיני לאלה שבצד הישראלי, אף על-פי שהמספרים אינם יכולים להעיד על פרופורציונליות.

ראשית, ברור שהמשב"ל אינו דורש להקריב את אנשי אחד הצדדים בשביל להגיע למספר הרוגים דומה לזה של היריב כדי להצדיק פעילות צבאית. מטרתו האמיתית של עקרון הפרופורציונליות היא לוודא הלימה בין חשיבות המטרה הצבאית שהותקפה לבין הנזק ההיקפי שנגרם. לדוגמה, הפלת פצצה בכיכר עירונית והריגת חייל אויב אחד תוך כדי הריגת עשרה אזרחים נראית לכאורה מוצדקת, כי זו הייתה מטרה צבאית, אבל האם בשביל להרוג חייל בודד סביר להרוג גם עשרה אזרחים? יש להניח שהתשובה לכך היא שלילית. ערכו של חייל בודד בלחימה הוא נמוך למדי, והנזק ההיקפי גבוה. אבל אם איש הצבא אינו חייל פשוט אלא קצין בכיר מאוד שהמשך חייו יכול לשנות את תוצאת המלחמה, ייתכן שהתשובה תהיה אחרת.

כדאי להכיר בכך שלמשב"ל אין תשובות או קני מידה ברורים בעניין הפרופורציונליות, ולכן קשה לחרוץ דין על התקיפות הרוסיות באוקראינה אף על-פי שהן בהחלט אינן נראות פרופורציונליות. מה שכן ברור הוא שהלחימה הישראלית בעזה מקיימת רף גבוה יותר מזה שמקיים כל כוח צבאי אחר בעולם במבחן הפרופורציונליות. ישראל בוחנת כל מטרה, מוודאת שמדובר במטרה צבאית, בודקת אפשרות לנזק היקפי, יורה בנשק מדויק, מזהירה את האזרחים לפני תקיפה ועוד ועוד. יש לציין שהמשב"ל טרם התאים את עצמו לעולם של לחימה א-סימטרית ולמקרים שחיילי האויב אינם לובשים מדים, מתחבאים בתוך אוכלוסייה אזרחית ואף משתמשים בה כמגן אנושי. בכל מקרה ברור מאוד שגם בהיבט הזה ההבדל בין ישראל לרוסיה הוא כהבדל בין שמים וארץ.

• מיהו התוקפן ומי פועל להגנה עצמית? ההבדל בין מלחמה יזומה ללא הצדקה ברורה (מלחמת תוקפנות) למלחמת הגנה הוא חשוב מאוד בעולם המשב"ל. אם החמאס לא יתקוף את ישראל, לא תהיה מלחמה; אילו לא הייתה רוסיה פולשת לאוקראינה לא הייתה מלחמה. השגת מטרה פוליטית, דתית או לאומית אינה נחשבת עילה מספקת לפתיחה בלחימה (קאזוס בלי).

לסיכום: בחינה כנה של הלחימה הישראלית בעזה בראי המשב"ל מובילה למסקנה חד-משמעית, כי אין מקום לטענות משפטיות נגד ישראל בהקשר הזה. הפלשתינים פועלים לעוות את המינוחים המשפטיים ואת העובדות בשטח על-מנת להביא לדה-לגיטימציה, סנקציות וחרם נגד ישראל. לכן, חשוב ללמוד להשתמש במונחים המשפטיים, להחדיר לתודעה שישראל פועלת להגנה עצמית ולהבדיל בבהירות בין מעשי ישראל לבין מעשי מדינות או גופים לא-מדינתיים הפועלים בתוקפנות.