שני ספרים משפטיים של שני שופטים בבתי משפט עליונים בשתי מדינות פורסמו בישראל בחודשים האחרונים – האחד תוצרת חוץ והאחר ייבוא מארה"ב. הראשון הוא "מחשבות על שפיטה" של השופטת דפנה ברק-ארז – ריכוז של מאמרים פרי עטה בעשר השנים האחרונות, מאז מונתה לבית המשפט העליון. השני הוא "בשם החוק" – קובץ פסקי דין, מאמרים והרצאות של השופט המנוח אנטונין סקאליה (תרגום: שמעון ותמי נטף). קשה מאוד להשוות בין השניים, למרות שזה מה שננסה לעשות כאן. האמת היא, שיש הרבה יותר נקודות שוני מאשר נקודות דמיון. ראשית, ההבדל העצום בין בתי המשפט העליונים בשתי המדינות אצלנו: ערכאת ערעור ובית משפט חוקתי, עם קרוב ל-10,000 תיקים בשנה, השופטים נבחרים בידי הוועדה לבחירת שופטים, מכהנים עד גיל 70 ויושבים לרוב בדן יחיד או במותב תלתא. בארה"ב: בית משפט חוקתי בלבד, הדן ב-80-70 תיקים בשנה, ששופטיו ממונים בידי הנשיא ובאישור הסנאט, כל התשעה דנים בכל תיק ומכהנים עד פרישתם או פטירתם. שנית, שופטי העליון בארה"ב מדברים וכותבים בהרבה יותר הזדמנויות מאשר שופטי העליון בישראל, ובצורה הרבה יותר גלויה ואף וכחנית; סקאליה בלט במיוחד בכך. התוצאה היא שקובץ דבריו חד בהרבה מאשר מאמריה של ברק-ארז, הכתובים בזהירות המקובלת בין השופטים בכלל ובבית המשפט העליון בפרט. סקאליה הביע את דעתו בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים; ברק-ארז כותבת בעיקר ברמה העקרונית ועמדותיה מצויות, אם בכלל, בין השורות. מצד שני, הקובץ של סקאליה כולל טקסטים בלבד כפי שנמסרו, בעוד מאמריה של ברק-ארז מלווים במאות הערות שוליים, המצביעות על רוחב מדהים של ידע ומחקר ולא רק בתחום המשפט. שלישית, סקאליה היה אחד השופטים השמרניים הבולטים ביותר בבית המשפט העליון של ארה"ב בעשורים האחרונים, והדבר ניכר כמעט בכל עמוד של הספר. ברק-ארז נחשבת לשופטת ליברלית ואין פלא, למשל, שעמודים רבים בספר עוסקים בפמיניזם. לכן, למרות כל ההבדלים, נציג כאן כמה קטעים משני הספרים בנושאים זהים או קרובים, ללא תוספות משלנו.

דפנה ברק-ארז: אין תשובה אחת לשאלה מי הוא השופט האידיאלי, אלא מתכונות שונות של איזון בין הסגולות והכישורים הנדרשים למילוי התפקיד ושל דרכים להערכתם. עם זאת, קל לומר שאף שיטת משפט אינה דוגלת במודל הברכטיאני [ב"מעגל הגיר הקווקזי" של ברטולד ברכט] של שופט נטול כל מקצועיות, המביא עימו אל כס המשפט רק את נסיון החיים שלו ואת תבונתו המעשית (לצידו של בקבוק היין). ...יש להבין את המחזה כאתגר לשיפוט המקצועי, כדי שאף הוא יהיה שלוב בהכרת האדם וברגישות אנושית (ולא יהיה מבוסס רק על ידע משפטי פורמלי). היבט נוסף של הדברים הוא הכרה באנושיות של השופט, שאף לו עשויות להיות חולשות. המקצועיות השיפוטית משמעותה, בין השאר, הקפדה על הגינות ועל העדר פניות ביחס לבעלי דין, ולא פחות מכך שמירה על מראית העין שאלה הם פני הדברים. אנטונין סקאליה: ראשית על השופט להיות, מעל לכל דבר אחר, משרת של החוק – ולא גורם האוכף את נטיותיו האישיות – בסוגיות הבאות בפניו. השופט הטוב נדרש להתעלם מדעותיו האישיות ולהחליט בכל מקרה ומקרה על-פי מה שהחוק קובע, ולא על הפתרון שהוא היה מציע אילו היה מנסח את החוק או את הוראת החוקה שבנדון. ...[את] התכונה השנייה שהייתי רוצה לראות בשופט אכנה "למדנות". במושג זה אני מתכוון לכך שבהכרעת תיקים בהתאם לחוק, על השופט להגיע למסקנתו באמצעות מסגרת קבלת החלטות ניטרלית ואובייקטיבית שאותה הכתיבו מסורות מערכת המשפט שהוא פועל בתוכה. השופט הטוב יקפיד לדאוג לכך ששיטות הפרשנות שהוא משתמש בהן הן השיטות המסורתיות, ולא אלו המכוונות אותו לתוצאה המועדפת עליו. על התהליך להיות קפדני, תוך מתן תשומת לב זהירה למקורות הסמכות המשפטיים הרלוונטיים. ...התכונה השלישית שלדעתי רצוי שתהיה לשופט היא התנהגות נאותה, המשדרת הגינות וחוסר פניות לצדדים ולציבור. אין זה אומר שאסור לשופטים להחזיק בדעות נחרצות או שעליהם להסתיר אותן. עם זאת, זה אומר שכאשר בעל דין מתייצב בפני בית המשפט הוא יודע שהמשחק יהיה הוגן ושטיעוניו המשפטיים ייבחנו בכובד ראש.

דפנה ברק-ארז: במשפט הישראלי מושלת בכיפה הפרשנות התכליתית, המתמקדת באיתור התכלית שלשמה נוצרה הנורמה המשפטית שאותה יש לפרש. אכן, נקודת המוצא לתהליך הפרשני היא לשון החוק, אך עליה נוספים מקורות הפרשנות האחרים שצוינו, כדוגמת ההיסטוריה החקיקתית, אשר מסייעים בחשיפת התכלית. גישת הפרשנות התכליתית יושמה בהקשרם של ענפי המשפט השונים, תוך התחשבות בשיקולים המיוחדים לכל אחד מהם, כדוגמת אוטונומית הרצון (המדגישה את ההתחקות אחר כוונת הצדדים) בתחום דיני החוזים או עקרון החוקיות והחשש מפני הפללה ללא אזהרה נאותה בתחום המשפט הפלילי. אנטונין סקאליה: אני חבר בקבוצה קטנה אך איתנה של שופטים ואקדמאים בארה"ב התומכים בעיקרון לפרשנות החוקה המכונה "אוריגינליזם". אוריגינליסטים מאמינים שלהוראות החוקה יש משמעות קבועה, שאינה משתנה (אלא באמצעות תיקון חוקתי): משמעותן היום היא המשמעות שהייתה להן במועד שאימצו אותן, לא פחות ולא יותר. ...תמיד היו ותמיד יהיו עימנו שופטים קשי עורף שיעקמו את הטקסט כך שיסתדר עם רצונותיהם. אולם בזמנים קדומים יותר הייתה להם לפחות ההגינות לשקר בעניין, להעמיד פנים שהם אומרים את מה שהחוקה הלא-משתנה דורשת. העמדת פנים כזו כבר אינה נדרשת. תחת פילוסופיית "החוקה החיה" ששולטת כעת במערכת המשפט האמריקנית, כבר לא משנה מה הייתה משמעות החוקה. השאלה הרלוונטית היחידה היא "מה ראוי שתהיה משמעותה היום?".

דפנה ברק-ארז: למה יש משקל רב יותר – לטיעונים בזכות הפומביות שניתנת לחילוקי הדעות או לטיעוני הנגד? התשובה לשאלה זו היא במידה רבה עניין של השקפה. האם כוחו של המשפט הוא במסר האחיד או בריבוי קולות? אני סבורה, וזוהי המסורת של שיטת המשפט שלנו, כי הפלורליזם עדיף כמעט תמיד. אולם אף בעניין זה ראוי להימנע מתשובות גורפות. כמו-כן, התשובה לשאלה עשויה להשתנות בהתאם לפריזמה שממנה משקיפים עליה: מוסדית או אישית. עשויים להיות מקרים שבהם דיבור של בית המשפט בקול אחד עשוי לחזק את הלגיטימיות הציבורית של ההחלטה, אך בפועל לא ניתן להשיג הסכמה שכל השופטים יוכלו לקבלהּ. אפשר להעלות על הדעת גם מצב הפוך: דווקא קיומה של דעת מיעוט עשוי לחזק את הלגיטימציה של ההחלטה, אך מיעוט כזה אינו נמצא, משום שכל השופטים – חרף הכרתם בחסרונותיו של פסק הדין – סבורים שמדובר ב"רע במיעוטו". אנטונין סקאליה: ייתכן אומנם שאנשים ייטו יותר לקבל ללא תלונה החלטת בית משפט שהתקבלה פה אחד – ממש כפי שיקבלו ברצון החלטות כואבות שהתקבלו פה אחד ברשות המחוקקת – אולם הטענה שסמכות בית המשפט תלויה בכך שהחלטותיה יתקבלו פה אחד היא בעינַי הפרזה. לאמיתו של דבר, אפשר לטעון כי החלטות שהתקבלו פה אחד מתוך הסכמה מלאכותית, כלומר מתוך השתקת עמדות המיעוט, שוללות מהסכמה אמיתית את כוחה הרב דווקא בשעה שהכוח הזה נחוץ במיוחד. ...יש סיבה נוספת לכך שדעות מיעוט מעצימות את יוקרתו של בית המשפט יותר משהן מכרסמות בה. כשההיסטוריה מראה כי החלטה מסוימת של בית המשפט הייתה בגדר טעות איומה, העובדה שלפחות חלק מהשופטים ראו את הסכנה בעיניים פקוחות ונתנו לדאגתם קול, לעיתים קול רם וברור – עובדה זו מספקת נחמה ואולי חיזוק חשוב למעמדו של בית המשפט.

דפנה ברק-ארז: שיטות משפט שונות נבדלות זו מזו במידת פתיחותן לשימוש במשפט השוואתי. חלקן פתוחות לקראתו יותר, ואחרות מתנגדות ככלל לשימוש בו. שיטת המשפט הישראלית מאופיינת בדרגת פתיחוּת גבוהה לשימוש במשפט השוואתי, בהיותה צעירה וקטנה יחסית, ואף מבחינה היסטורית ניזונה מ"ייבוא" ומהשראה ממסורות משפטיות שונות. מכל מקום, גם בשיטות משפט המקבלות במידה רבה יותר את ההיעזרות בתקדימים שמקורם בשיטות משפט אחרות ואת האפשרות "לייבא" מהן רעיונות, אין ספק שאלה הם מקורות משפטיים משניים, אשר להם ערך משכנע בלבד בפרשנותו ובפיתוחו של המשפט המקומי. אנטונין סקאליה: אינני גורס שהמשפט הזר לעולם לא רלוונטי עבור פסקי דין אמריקניים. לעיתים הוא כן. דוגמה אחת היא בפרשנות של אמנות [בינלאומיות]... מעבר לכך, לפעמים סוגיה העולה בנוגע לחוק תלויה במשפט זר... לבסוף, אני סבור שיש מה להרוויח מעיון במשפט זר בפסקי דין אמריקניים כמענה לטענה שאם ניתן פרשנות מסוימת לחוק, או פרשנות מסוימת לחוקה, השמים יפלו. ניתן להצביע על המשפט הזר ולומר: "הנה, עשו את זה בגרמניה והשמים לא נפלו". ...אולם אלה אינם השימושים במשפט זר אשר מעסיקים את הציבור. את הציבור מעסיק בעיקר השימוש במשפט זר לקביעת משמעויותיה של חוקת ארה"ב. גם כאן, אני מוכרח לומר שהמשפט הזר איננו תמיד בלתי-רלוונטי. כמובן, המשפט הזר שאני רואה כרלוונטי הוא משפט זר עתיק – המשפט האנגלי העתיק, אם לדייק... מה לגבי חומרים משפטיים זרים מודרניים? ובכן, כאן דרכינו נפרדות. לדעתי חומרים משפטיים זרים אף פעם לא יכולים להיות רלוונטיים לפרשנותה של חוקת ארה"ב.

דפנה ברק-ארז: יחסי הגומלין בין ההיסטוריה לשפיטה הם מורכבים. לעיתים החלטות שיפוטיות ומסמכים שהוגשו לבית המשפט הם חומרי הגלם למחקרים שהיסטוריונים עורכים. במקרים אחרים ההחלטות השיפוטיות הן האירועים ההיסטוריים המשמשים נושא למחקרים אלה, כך שהשופטים עצמם עושים היסטוריה. בצד זה, השופטים פועלים בשדה של ההיסטוריה, כאשר הם עושים בה שימוש או אף כותבים אותה בהחלטותיהם. ...ההיסטוריה הנכתבת על-ידי בתי המשפט היא היסטוריה ממסדית, וזאת בשני מובנים. ראשית, ההיסטוריה שנכתבת בהחלטות שיפוטיות היא לא רק ההיסטוריה של המדינה, אלא גם ההיסטוריה של בית המשפט עצמו, כאחד ממוסדותיה. שנית, היסטוריה זו חשובה לחיזוק הלגיטימציה הממסדית של בית המשפט עצמו. אנטונין סקאליה: הצלחתם או כשלונם של מוסדות אנושיים תלויים במידה ניכרת במסורות הטובות או הגרועות שמפיחות בהם חיים. כמו-כן, קשה עד בלתי אפשרי לייסד מחדש מסורות טובות שאבדו. לפיכך, עלינו לשמור ולטפח את כל המסורות החשובות שלנו באותן דאגה ומסירות שהנחתים מקדישים לססמה Semper Fidelis, "נאמנים תמיד". ברצוני לשוחח הבוקר על אחת המסורות הוותיקות ביותר שלנו, ולדעתי מהחשובות שבהן, שנמצאת זה כמה שנים בסכנה קרובה וחמורה: האמונה המסורתית, שבאה לידי ביטוי ללא בושה בהצהרותינו הלאומיות ומשתקפת בנאמנות במדיניות הציבורית שלנו, ולפיה אנו אומה תחת האל... מסורת דתית זו שלנו הכירה בעקביות באמונה לאומית באל – אולם לא באמונה לאומית בזרם דתי מסוים. וזו אבחנת המפתח: בין עידוד רשמי של דת ככלל, שהיה המנהג מאז ומעולם, ובין העדפה רשמית לזרם דתי מסוים, דבר שהיה אסור.