המלחמה האמיתית של יריב לוין ושמחה רוטמן בנוגע לוועדה לבחירת שופטים נוגעת לזהות הנשיא הבא של בית המשפט העליון. הם – וכמה צווחנים נוספים – לא מוכנים לשמוע על מינויו של יצחק עמית בהתאם לעקרון הסיניוריטי (שנות הוותק בבית המשפט העליון). למה? לא ממש ברור. עמית מתאים ביותר לתפקיד מכל הבחינות, פרט לכך שמישהו החליט לתייג אותו בתור "ליברל" רחמנא ליצלן. אומרים גם שהוא פסל את טלי גוטליב לשיפוט (ממש החלטה משונה, נכון?), למרות שאיש – כולל גוטליב – אינו יכול לדעת זאת. בישראל המוטרפת של 2023, די בכך. כבר ציינתי שאני לא מתלהב משיטת הסיניוריטי, ולו רק משום שבחירה בין מועמד אחד היא לא בחירה. מצד שני, לשיטה הזאת יש יתרונות – מניעת מאבקים פנימיים ופזילה לעבר הפוליטיקאים. לכן הצעתי כאן שנשיא העליון ייבחר מבין שלושת השופטים הוותיקים ביותר, כאשר שני האחרים מתחייבים להמשיך לכהן גם אם לא ייבחרו. אני עדיין חושב שזה פתרון טוב. בינתיים צריך למנוע את המצב בו לבית המשפט העליון לא יהיה נשיא, לראשונה בתולדות המדינה, וכך ייפגעו גם תפקודו (יש משימות שהחוק מטיל על הנשיא) וגם מעמדו (לא יהיה לו ייצוג בטקסים ממלכתיים?). הנה הצעה מקורית ואולי נועזת: למנות את נעם סולברג לנשיא ואת יצחק עמית למשנה לנשיא. סולברג הוא הבא בתור לפי הסיניוריטי, גם הוא מתאים ביותר מכל הבחינות, חובש כיפה סרוגה, מתגורר בגוש-עציון ונחשב ל"שמרן". לעמית צריך לתת סמכויות קבועות ומורחבות, למשל: הכרעה בערעורי פסלות ובבקשות למשפטים חוזרים. יהיו שיראו בכך כניעה למסע הלחצים של לוין ורוטמן, ואולי הם יצדקו. אבל זה לבטח עדיף מאשר מצב בו אין נשיא בכלל.

שמחה רוטמן ביקש לפסול את אסתר חיות מלדון בעתירות נגד ביטול עילת הסבירות, בטענה שדעתה כבר ננעלה – כפי שבא לידי ביטוי בנאומה המפורסם בחודש ינואר, מיד לאחר הצגת הרפורמה של יריב לוין. טענה אחרת הנשמעת מדי פעם היא, ששופטי העליון מצויים בניגוד עניינים כאשר עליהם להכריע בעתירות הנוגעות למעמדם וסמכויותיהם. הבקשה של רוטמן נדחתה ובצדק, וטענת ניגוד העניינים אינה מחזיקה מים משום שאחרת אין לדבר סוף. אני רוצה להעיר עליהן מכיוון אחר: דומה שהן משקפות את הרהורי הלב – ובעצם את המעשים בפועל – של מי שמעלים אותן. הטענה של רוטמן כלפי חיות היא למעשה תמונת ראי של האופן בו ניהל את הדיונים על ההפיכה המשטרית בכלל ועל ביטול עילת הסבירות בפרט. הייתה שם, בוועדת החוקה, לכל היותר איזושהי העמדת פנים של נכונות להקשיב לדעות אחרות. רוטמן העיף שוב ושוב מהחדר נציגים של האופוזיציה, הלבין ברבים את פניהם של היועצים המשפטיים (וזה מאדם המתיימר להיות שומר מצוות) וביטל כעפרא דארעא את כל הדעות שלא עלו בקנה אחד עם שלו. במילים אחרות: רוטמן הגיע עם דעה נעולה לפחות כמו זו שהוא מייחס לחיות, וכנראה הרבה יותר. אבל לו – הרי מותר. כנ"ל לגבי ניגוד העניינים. תחשבו רגע מה קורה כאן: הגוף המבוקר (הרשות המבצעת באמצעות הרשות המחוקקת שבשליטתו) מגביל את יכולת הביקורת של הגוף המבקר (הרשות השופטת) וגם מנסה להלך עליו אימים (ע"ע אמיר אוחנה). ואז הם אומרים שהשופטים בניגוד עניינים. גם לצביעות אמור להיות גבול, אבל ברור שאין.

שני אירועים שלכאורה אינם קשורים להפיכה המשטרית, חושפים למעשה את הכוונות האמיתיות של הימין הקיצוני – זה שבמידה רבה שולט בממשלה הנוכחית ומונע מראש כל פשרה בנוגע לרפורמה. האחד: הטענות באותו ימין נגד לא אחר מאשר בצלאל סמוטריץ' על הריסת מבנים בלתי חוקיים של מתנחלים, בנימוק שזה לא אמור לקרות בממשלת "ימין על מלא". השני: תגובתו של איתמר בן-גביר לדבריו של פרקליט המדינה, עמית איסמן, נגד הגיבוי האוטומטי שהוא נותן לשוטרים אלימים (כמובן בתנאי שהם מרביצים לערבים ולמתנגדי הממשלה). "הרוח השולטת בפרקליטות לאורך כל השנים היא רוח השמאל", קבע בן-גביר. מה בעצם אומרים לנו? שאם הממשלה היא של הימין, אז היא אמורה – בתחום שלטון החוק ואכיפתו – להיטיב עם הימין ומן הסתם להרע לשמאל. ממשלת "ימין על מלא" אמורה להעלים עין מעבירות בנייה של מתנחלים ומעבירות אלימות של שוטרים (בתנאי הנ"ל). המשמעות ברורה ביותר: הם רוצים משטרה פוליטית ופרקליטות פוליטית ובתי משפט פוליטיים. הם רוצים אפליה לטובתם ואפליה לרעת כל האחרים. הם רוצים רודנות על מלא.

בתגובה כמעט פבלובית, חבורת ההפיכה המשטרית מיהרה להאשים את בית המשפט העליון בהתפרעויות האריתראים בתל אביב בשבת שעברה: רצינו לגרש אותם ובג"ץ לא נתן – נשמעה ההאשמה. והיה כמובן המשך: בגלל זה חייבים לשנות את מערכת המשפט. ועכשיו תיראו מופתעים: העובדות מלמדות שזהו שקר לא קטן. הנה תמצית העובדות. הכי חשוב: מסתננים מאריתריאה אינם מגורשים מישראל על-פי החלטה של הממשלה. כן, של הממשלה. זוכרים מי עומד בראשה מזה כמעט 15 שנה? כן-כן, הממשלה של בנימין נתניהו. את העובדה הקטנה הזאת, שהיא הבסיס לכל השאר, חבורת ההפיכה שכחה לציין. לא מפתיע, לנוכח העובדה שנתניהו עצמו שכתב את ההיסטוריה כאשר סיפר שישראל סירבה ב-2018 לקבל את מתווה האו"ם להרחקת מחצית מהמסתננים והסדרת מעמדם של האחרים. אופס: נתניהו עצמו הכריז על קבלתו בשידור חי (יש הקלטות) וחזר בו למחרת בשל לחץ של הימין ואולי גם של יאיר נתניהו. כעת – לפסיקות בג"ץ. בשנים 2014-2013 פסל בג"ץ חוקים שאפשרו לכלוא מסתננים ללא משפט למשך שלוש שנים ולאחר מכן למשך שנה; הוא אישר את החוק שאפשר מעצר שכזה למשך שלושה חודשים. נניח שאפשר להתווכח על פסקי הדין הללו; עברו עשר שנים. כמה זמן יכולים הפוליטיקאים להאשים אחרים באוזלת היד שלהם? (זו הייתה שאלה רטורית; התשובה היא כמובן: כמה זמן שרק ירצו). פסק הדין המפורסם ביותר ניתן באוגוסט 2017 ועסק בהסכם לגירוש מרצון של מסתננים למדינה מסוימת (ששמה נאסר לפרסום). בג"ץ קבע, כי המדינה רשאית לגרש מסתננים בעל כורחם, אך מדיניות הממשלה (!) היא לגרשם רק בהסכמתם, וכך נקבע בהסכם עם אותה מדינה. הסכמה הניתנת לאחר שהמסתנן נעצר ושחרורו מותנה בגירושו – לאו הסכמה היא; אבל כן אפשר לעצור מסתננים לחודשיים ולנסות לשכנעם בתקופה זו להסכים לגירוש. בעיקר על בסיס פסק הדין הזה מספרים לכם שבג"ץ מנע גירוש מסתננים. ובכן, בלוף גמור. היו גם שני פסקי דין שעסקו בתנאים הכספיים של עובדים זרים, אבל אין להם שום קשר למסתננים. הם עסקו במי שנכנסו לארץ כחוק כדי לעבוד, והיה צורך למנוע מהם להישאר בה שלא כדין. ואני אפילו לא נכנס לאפשרות המפתיעה שבג"ץ צדק בפסקי הדין הללו, ושהממשלה והכנסת אכן קיבלו החלטות בלתי חוקתיות. כי את מי מעניינת האמת? אם ראש הממשלה יכול למחות במחי יד פרקים מההיסטוריה (בסגנון "1984" של ג'ורג' אורוול), כזבים על פסיקת בית המשפט באמת לא צריכים להפתיע איש.

יריב לוין וגלי מיארה שוב התנגשו בשבוע החולף, והפעם בנוגע לעמדה שתוצג לבג"ץ בנוגע להחלטתו של לוין שלא לכנס את הוועדה לבחירת שופטים. לוין הגיב בזעם על תמיכתה של מיארה בקבלת העתירות, וביקש וקיבל ייצוג נפרד. מה ששוב מעלה את השאלה, מה קורה כאשר יש חילוקי דעות בין הדרג הפוליטי לדרג המקצועי. לכאורה, התשובה נראית פשוטה: הפוליטיקאים הם נבחרי הציבור ולכן דעתם היא זו שצריכה להכריע; אם פקיד כלשהו, בכיר ככל שיהיה, איננו מסכים – שיואיל להתפטר. אבל זוהי תשובה פשטנית מדי. נניח לרגע בצד את הייעוץ המשפטי ונשאל על ייעוץ הנדסי או רפואי. האם יהיה זה הגיוני, ששר שאיננו מהנדס/רופא יכריע נגד דעת המהנדסים/הרופאים כיצד לבנות גשר ואיזה חיסון לרכוש? ואפילו אם שר התשתיות הוא מהנדס ושר הבריאות הוא רופא ושר המשפטים הוא עורך דין – האם מומחיותו גדולה מזו של מי שמלאכתם בכך? האם הייתם עולים על גשר כזה ונוטלים חיסון כזה? מה שאומר, שהחיים האמיתיים הרבה יותר מורכבים מאשר "כן, אדוני השר" – בין אם נפרש את המילים כפשוטן (השר קובע) ובין אם נזכור את הליבה של אותה סדרה (המנכ"ל עושה מה שהוא רוצה). במצב רגיל, וכמו שקרה עד אשתקד ב-99% מהמקרים, הנבחרים והפקידים מגיעים להסכמות. אבל היום יש לנו דרג מדיני המחפש עימותים שיצדיקו את רצונו להסיר מעליו את המגבלות המעצבנות של הייעוץ המקצועי. וככה בדיוק זה נראה.

לוין טען כלפי מיארה, שתפקידו של הייעוץ המשפטי לממשלה הוא לייצג את עמדת הממשלה – דהיינו הדרג הפוליטי – ולא לאלץ אותו שוב ושוב ליטול עורכי דין פרטיים. זהו שוב טיעון פשטני, המתעלם בראש ובראשונה מכך שהממשלה מחויבת לפעול כחוק ולטובת הציבור – ולכן חובתם של יועציה (בכל התחומים) להזהיר אותה כאשר אינה עושה זאת. שנית, הוא מתחבר לתופעה עליה עמדתי קודם – הרצון/הדרישה/הציפייה למשפטנות פוליטית המתיישרת לפי רצון השליט. שלישית, היועצים המקצועיים הם עובדי מדינה (ולא עובדי הממשלה) ומשרתי ציבור (ולא משרתי השלטון), כך שחובתם היא למדינה ולציבור בכללותם. חוץ מזה, אפשר בהחלט לומר שכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין אוסרים – ממש כך, אוסרים – על מיארה ואנשיה להעניק גיבוי למהלכים פסולים. כלל 34 קובע: "(א) לא יעלה עורך דין, בין בעל-פה ובין בכתב, טענה עובדתית או משפטית ביודעו שאינה נכונה. (ב) האמור בסעיף קטן (א) אין בו כדי למנוע הכחשה בכתב טענות בהליך אזרחי, או כפירה בעובדה בהליך פלילי". ולענייננו: אם הייעוץ המשפטי והפרקליטות יודעים שמתן גיבוי למהלך מסוים של הדרג המדיני מחייב אותם להעלות "טענה משפטית שאינה נכונה" – אסור להם לעשות זאת. ברור שזה לא שחור-לבן ולא מתמטיקה, איננו עוסקים במשחק סכום אפס ואין פתרון בית ספר. ברור שהתשובה לשאלה מהי "טענה שאינה נכונה" תהיה כמעט תמיד סובייקטיבית. אמרה ישנה טוענת שמחצית מעורכי הדין טועים, כי הרי תמיד צד אחד מנצח וצד שני מפסיד. במיוחד בתחום המשפט יש מנעד רחב של דעות, פרשנויות, אפשרויות ופסיקות. אבל במקרים הקיצוניים (שלצערנו הופכים כעת לשכיחים) בהם ברור לדרג המשפטי, לפי מיטב הבנתו המקצועית, שאין הוא יכול לגבות את הדרג המדיני – אין לו מנוס אלא להודיע: חפש מישהו שכן מוכן לחתום לך על הטענות הללו.