האם הנשיא יצחק הרצוג יכול להעניק כעת חנינה לבנימין נתניהו? התשובה הפורמלית: כן. התשובה המעשית: קשה. מדובר בתסבוכת חסרת תקדים של חוק יסוד, פסיקת בית המשפט העליון ומדיניותו של הרצוג עצמו כפי שהוא מוצגת באתר נשיא המדינה. אבל ייתכן שדווקא בתוך המערבולת הזאת מצוי הפתרון. נקודת המוצא היא חוק יסוד הנשיא, לפיו "לנשיא המדינה נתונה הסמכות לחון עבריינים ולהקל בעונשים על-ידי הפחתתם או המרתם". לשון החוק ברורה: אפשר להעניק חנינה רק לעבריינים - דהיינו למי שכבר הורשע. כך גם נאמר באתר הנשיא: "על-פי המדיניות הנהוגה, נשיא המדינה ידון בבקשת חנינה רק כאשר הסתיימו כל ההליכים המשפטיים". לכאורה, כאן מתחיל ומסתיים המסע.

השלכות פרשת קו 300

אלא שבנקודה זו נכנסת לתמונה פסיקתו של בית המשפט העליון בפרשת קו 300 בנוגע לחנינה שהעניק הנשיא חיים הרצוג, אביו של הנשיא הנוכחי. אנשי שב"כ רצחו מחבלים שבויים וראשי הארגון בידו ראיות במטרה להאשים בכך את האלוף יצחק מרדכי. על-פי המלצת הממשלה, העניק חיים הרצוג חנינות לראש הארגון, אברהם שלום, לבכיר יוסי גינוסר ולשני היועצים המשפטיים שלו - וזאת לפני שנפתחה חקירה נגדם. בג"ץ אשרר את החלטתו, למרות שהייתה זו הפעם הראשונה (והיחידה עד כה) בתולדות המדינה בה ניתנה חנינה לא לאחר הרשעה, אלא כאמור עוד לפני שנפתחה חקירה. הנשיא מאיר שמגר והמשנה לנשיא מרים בן-פורת קבעו שאין מקום להתערבות חריגה ביותר בשיקול דעתו של נשיא המדינה, וכי במקרים חריגים ונדירים ניתן להעניק חנינה לפני חקירה; במקרה זה, ביטחון המדינה מצדיק אותה. השופט אהרן ברק - הקורא כיום למצוא דרך לסיים את משפט נתניהו - סבר אז שלא ניתן להעניק חנינה בשלב זה. בעקבות פסיקה זו, אומר כיום בית הנשיא: "בית המשפט קבע [בפרשת קו 300] כי בסמכות הנשיא להעניק חנינה – אף בטרם הרשעה. עם זאת הדגיש ביהמ"ש העליון כי מדובר באמצעי 'נדיר וקיצוני' שבו יש לעשות שימוש רק בנסיבות שבהן צפוי נזק כבד לעניין, שאין לו כל פתרון סביר אחר". כדאי לשים לב למאמר שכתבה היועצת המשפטית של הנשיא, אודית קורינדלי-סירקיס - לה יש תפקיד מהותי בטיפול בכל בקשות החנינה - והמופיע גם הוא באתר הנשיא. לדבריה, "עילה נוספת למתן חנינה ומסוג אחר לגמרי, הינה חנינה הניתנת בשל אינטרס ציבורי חשוב. למשל, החנינה שניתנה בפרשת קו 300, וחנינות לשחרור אסירים מטעמים מדיניים, כגון עסקת שליט או שחרור אסירים כחלק מתהליך מו"מ מדיני... יש להדגיש, כי נשיא המדינה איננו בגדר ערכאת ערעור נוספת על מערכת המשפט, והוא מפעיל את סמכות החנינה בעילות השונות שנמנו לעיל, רק במקרים חריגים ויוצאי דופן". במקרה של נתניהו, מדובר על חנינה בעיצומו של משפט - שוב מהלך חסר תקדים - דהיינו הרבה אחרי חקירה, אבל לפני הרשעה. האם בשלב זה ניתן להעניק אותה? את פסק הדין בפרשת קו 300 ניתן לפרש לשני כיוונים מנוגדים. האחד: אם אפשר להעניק חנינה לפני חקירה וכאשר אין כמעט שום ראיות, ודאי שנשיא המדינה יכול להעניק אותה כאשר יש לפניו חומר עצום כמו זה שבמשפט נתניהו. השני: לנשיא אין שום אפשרות להגיע למסקנות משלו, ודאי שלא לפני פסק דין; מעמדו של נאשם חמור בהרבה משל חשוד, ולכן לא ניתן להעניק לו חנינה. התסבוכת אינה מסתיימת כאן. כאמור, בפרשת קו 300 קבעה דעת הרוב בבג"ץ, כי ביטחון המדינה (מניעת חשיפת המתרחש בשב"כ) מצדיק את הצעד החריג של חיים הרצוג. האם יש הצדקה ביטחונית למהלך דומה של בנו? על פניו, לא די באמירה כללית על מלחמה או דיפלומטיה, אלא יש להצביע על פגיעה ספציפית בביטחון המדינה אם לא תוענק החנינה - וזה אחרי שנתניהו עצמו הצהיר שיוכל לנהל את ענייני המדינה במקביל למשפטו. עם זאת, ברור שבית המשפט העליון אינו כבול לתקדימיו ויכול לקבוע כעת הלכה מרחיבה יותר.

הצבת תנאים והפרוצדורה

ועוד נקודה: הנשיא רשאי להציב תנאים למתן החנינה. בדרך כלל הוא מקבל בנושא זה - כמו בסוגיית החנינה בכלל - את עמדת מחלקת החנינות במשרד המשפטים. אולם, יש לו סמכות מלאה להציב תנאים משלו. הרצוג יוכל לדרוש מנתניהו להביע חרטה וצער על מעשיו, כי אחרת - קשה להבין מדוע הוא מקבל חנינה חסרת תקדים בעיצומו של משפטו. האם נתניהו יסכים לאמירה שכזאת, אחרי דבריו בחקירתו הראשית? האם הוא יסכים לחנינה בתנאי שיפרוש מהחיים הפוליטיים? בכלל לא בטוח. עוד לפני שמגיעים לשלב המהותי של החנינה, יש לעבור משוכות פרוצדורליות - שלא בטוח שנתניהו מוכן להתמודד איתן. הראשונה: "כל אדם רשאי לפנות בבקשת חנינה לנשיא המדינה בעצמו, באמצעות בא-כוחו או באמצעות בני משפחה מדרגה ראשונה". כלומר, עליו לבקש את החנינה בעצמו, באמצעות עורכי דינו או באמצעות רעייתו או ילדיו. לפנייתו של דונלד טראמפ אין שום משמעות חוקית (מעבר לכך שהיא התערבות בוטה בענייניה הפנימיים של ישראל ובעצמאות המערכת השיפוטית שלה). הבקשה צריכה להיות מנומקת, כפי שמסביר אתר בית הנשיא: "נסיבות ביצוע העבירה, נסיבות אישיות ומשפחתיות מיוחדות, טעמים רפואיים, טעמים סוציאליים, מצב כלכלי, הליכי שיקום, תרומה לחברה (שירות צבאי, פעולות התנדבות, הישגים מיוחדים) ונסיבות חדשות מאז ניתן גזר הדין". כאמור, פרשת קו 300 הרחיבה את היריעה, אך בכל מקרה - נתניהו יצטרך לנמק בצורה רצינית (ואולי אף ממוסמכת) בקשה שכזאת. ייתכן שהפתרון מצוי דווקא במגבלה עליה עומד בית הנשיא מתוך פסק דין בפרשת קו 300. שימו לב למילים אלו: "אין לו כל פתרון סביר אחר". במקרה של נתניהו יש פתרון סביר אחר: התליית ההליכים בתמורה לפרישתו מהחיים הפוליטיים. לא מדובר על פתרון סביר שהנאשם/העבריין מסכים לו, אלא על פתרון סביר שקיים בשטח. לכן, לכאורה, אם נתניהו יקבל חנינה לאחר שיסרב לאפשרויות אחרות, ואם בג"ץ לא ירחיב את הלכת קו 300 - בהחלט יהיה סיכוי שהיא תיפסל.