בשנת 1952 נדון יחזקאל אינגסטר למוות בשל מעשיו בשואה. אינגסטר היה בעצמו ניצול שואה, בה איבד את אשתו ובנו, ולאחר המלחמה חלה בצורה קשה, רגלו נקטעה ותוחלת החיים שלו הוערכה בשנים בודדות. אבל בית המשפט המחוזי בתל אביב מצא שהוא התעלל באסירים במחנות ריכוז במערב פולין ובכך ביצע עבירה של פשע כלפי האנושות. השופטים פנחס אבישר, ישראל לוין ויוסף לם קבעו, למורת רוחם הגלויה, כי הרשעה כזאת גוררת אחריה עונש מוות חובה - אם כי המליצו לנשיא המדינה להמתיק את עונשו של אינגסטר. הסוגיה לא הגיעה להכרעתו של בית המשפט העליון, שכן בערעור חזרה בה המדינה מן האישום בפשע כלפי האנושות - אומנם מנימוקים משפטיים, אך בפועל משיקולים אנושיים ראויים. אינגסטר נדון לעשר שנות מאסר, אך שוחרר כעבור חצי שנה בשל מצבו הרפואי והלך לעולמו ימים אחדים לאחר מכן. השאלה האם עונש המוות הקבוע בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם כאשר מדובר בפשע נגד האנושות הוא עונש חובה, עלתה שוב במשפטיהם של אדולף אייכמן ואיוון דמיאניוק, בשניהם טענה התביעה שכך הוא. אבל בעניינו של אייכמן קבע בית המשפט המחוזי, כי אומנם היה זה עונש חובה כאשר נחקק החוק (ובעת משפטו של אינגסטר), אך המצב השתנה כאשר ב-1954 הבהיר המחוקק שכל עונש הקבוע בחוק הוא עונש מירבי. ואילו במשפט דמיאניוק קבע בית המשפט המחוזי, כי אילו היה המחוקק רוצה לקבוע עונש חובה - הוא היה אומר זאת במפורש, כמו בסעיף הרצח: "ועונש זה בלבד". גם כאן לא נדרשה הכרעה של בית המשפט העליון: מאחר שאייכמן נדון למוות, המדינה לא הייתה צריכה לערער; ומאחר שדמיאניוק זוכה, ממילא לא עלתה שאלת העונש. לפיכך, המצב החוקי בישראל הוא שאפילו בחוק לעשיית דין בנאצים ובעוזריהם - עונש המוות אינו חובה. אפילו כאשר מדובר באדולף אייכמן, אשר הצהיר בגאווה ש"חמישה מיליון יהודים מוטלים על מצפונו", יש לבית המשפט שיקול דעת. אפילו כאשר מדובר במי שרצח אלפים במו ידיו. זאת ועוד: החוק קובע ערעור אוטומטי כאשר מוטל עונש מוות, וכל אדם שמורשע בישראל בכל עבירה שהיא זכאי לבקש חנינה - כפי שביקש (ונדחה) אייכמן. את עקרונות היסוד הללו מבקש לשנות צביקה פוגל כאשר מדובר במחבלים. על-פי מסמך שהפיץ אמש (18.11.25) לחברי הוועדה לביטחון לאומי, מי שיורשע ברצח יהודי משום שהוא יהודי - עונשו יהיה אך ורק מוות, הוא לא יוכל לערער והוא לא יוכל לבקש חנינה. ולמרבה הגיחוך, פוגל פותח את הצעתו בציטוט מדברי בית המשפט העליון בערעור אייכמן, בו מודגש שמדובר במי שגזר על קורבנותיו "מיליוני מיתות משונות". אם ההצעה הזאת תתקבל, יהיה מדובר ברצח בכסות משפטית. אין מדינה מתוקנת אחת (ואולי גם מדינה לא-מתוקנת) בה לא ניתן לערער על כל הרשעה ועל כל עונש, אפילו אם מדובר בקנס של 100 שקל על עבירת חניה. אני מכיר יוצא דופן אחד: במשפטי נירנברג לא הייתה זכות ערעור - בהחלט ליקוי משמעותי - אבל הייתה יכולת לבקש חנינה או המתקת עונש, והדבר אף נעשה במקרים רבים (למעט במשפט המפורסם של פושעי המלחמה העיקריים). פוגל רוצה להוציא את ישראל ממשפחת העמים התרבותיים. על-פי הצעתו של פוגל, די יהיה בהרשעה ברוב של שני שופטים כדי לגזור עונש מוות, בלא שיהיה להם שום שיקול דעת משום סוג שהוא. אכן, ככלל אין לאפשר לשופט בודד זכות וטו על הרשעה או על ענישה. אך במסגרת הכוללת של ההצעה, המשמעות היא ששני שופטים יוכלו לבדם לשלוח אדם לקבלת זריקת רעל - בלא שאיש יוכל לבדוק את הכרעתם, לא במישור העובדתי ולא במישור המשפטי. ההצעה הזאת נגועה גם בגזענות דוחה. כאמור, מדובר על מחבל שירצח יהודי באשר הוא יהודי. נניח בצד את שאלת הטרור היהודי, כי בה לא קיים (לפחות כרגע) הצורך למנוע חטיפות לצורכי מיקוח. אבל מה עם מחבלים שרוצחים את מי שאינם יהודים, כמו ב-7 באוקטובר? מה עם מחבלים שרוצחים חיילים דרוזים, בדואים וצ'רקסים? מה עם מחבלים שרוצחים תיירים, סטודנטים מחו"ל ועובדים זרים? לפי פוגל, דמם של אלו סמוק פחות - רק משום שהם אינם יהודים. בהחלט הגיע הזמן להוציא להורג מחבלים, הן משיקולי צדק והן כדי למנוע חטיפות שמטרתן לשחררם מן הכלא. אבל עונש המוות צריך להישמר למקרים החמורים ביותר - למשל: כאשר מדובר ברצח של כמה בני אדם או כאשר לרצח מתלווה פשע חמור אחר. והדבר צריך להיעשות בהקפדה יתרה על כללי יסוד משפטיים ואנושיים. אלא שכפי שמתגלה שוב ושוב, בימין הקיצוני - ולא רק בו - שורר הלך רוח לפיו ישראל צריכה להתנהג כמו חמאס, גם אם זה אומר להתעלל בעצורים ולרצוח שבויים. גם אם ההצעה של פוגל תעבור - מה שבהחלט סביר במצב הפוליטי הנוכחי - סביר להניח שהחוק ייפסל בבג"ץ (וכמובן תהיה לימין עוד סיבה לטעון שהשופטים פוגעים בביטחון המדינה). אבל עצם ההעלאה שלה מלמדת על ליקוי מאורות חמור ביותר ועל ערעור יסודותיה המוסריים של המדינה.