הגוף האחראי מטעם הצבא על הנפקתן של ההוראות המשפטיות ועל הטמעתן ביחידות הלוחמות היא מחלקת הדין הבינלאומי של הפרקליטות הצבאית, ובראשי התיבות המקובלים - דבל"א. "דבל"א אחראית לייעץ לצבא בכל מה שקשור בדין בינלאומי", מסביר קצין בכיר בפרקליטות הצבאית שאיתו אני משוחח. "דבל"א מלווה בין השאר את הפעילות המבצעית של הצבא באמצעות תרגום של דיני הלחימה למישור המבצעי. ככה היא מבטיחה שאפשר יהיה להשיג את המטרה המבצעית במסגרת החוק". התהליך מתבצע דרך מעורבותם של פרקליטי המדור המבצעי של המחלקה בצדדים שונים של התכנון והפעילות ביחידות. "הפן הראשון הוא שלב ההכשרה", מפרט הקצין. "קודם כל צריך שהמפקדים ידעו את הדין. זה חלק מהמקצועיות שלהם. כבר בבה"ד 1 הקצינים מקבלים הוראות בסיסיות, ומפקדי הפלוגות שיעברו בהמשך דרך המכללה לפיקוד טקטי יעברו הכשרה נוספת. בהכשרה של הקצינים הבכירים שיעברו בפו"ם (המכללה לפיקוד ומטה, ע.ב.) הנושא כבר מקבל דגש גדול הרבה יותר. "הפן השני הוא דרך התוכניות המבצעיות. צריך לוודא שהתוכניות הללו לוקחות בחשבון את המחויבויות של ישראל למשפט הבינלאומי: שהשימוש באמצעי לחימה נעשה לפי הכללים וכדומה. המטרה שלנו היא שהמפקד יכיר את הנושא על בוריו כדי שיהיה לו מרב שיקול הדעת שצריך להיות לו בכפוף לחוק". ואז מגיע החלק המעניין בדברי הקצין. "הפן השלישי הוא הליווי של הלוחמים בזמן אמת. כרגע ההחלטה היא ללוות אותם עד רמת האוגדה. התפישה היא שאוגדה היא דרג שעדיין מקיים הליכי תכנון גם במהלך הלחימה. שם יש מקום לתרומה שלנו, שם עולות השאלות הקשות יותר, כוח האש חזק יותר והסיכונים גדולים יותר". לא תמיד זה היה המצב. התפתחותו של המערך המבצעי נעשית ככל הנראה על-פי דרישות המפקדים בשטח. "במהלך שנות התשעים התחילו להגיע לדבל"א שאלות שנוגעות לדיני הלחימה", מסביר ד"ר עמיחי כהן מהקריה האקדמית אונו, שפרסם לאחרונה מחקר מקיף על היחידה. "בתהליך עקבי ששיאו היה במבצע עופרת יצוקה, עורכי הדין של מחלקת דבל"א התחילו לקבל יותר ויותר בקשות לחוות דעת בתחום זה, מה שגרר הרחבה של המחלקה, הן מבחינה מספרית – ממספר קטן של פרקליטים למחלקה שמעסיקה עשרות עורכי דין – והן מבחינת העמקת הנוכחות שלהם ביחידות השדה".

מהן הסיבות לתהליך הזה?

"מדובר בשתי התפתחויות הקשורות זו בזו. ההתפתחות האחת קשורה בפעילות של בג"ץ ובשימוש שלו בדיני הלחימה כדי לבקר את הצבא. הפעילות הזו התחזקה מאוד מאז האינתיפאדה השנייה. ההתפתחות האחרת קשורה בעלייתם של מוסדות שיפוט בינלאומיים העוסקים באכיפה של דיני הלחימה, מוסדות שהתחילו להיות משמעותיים יותר ויותר אי שם במהלך שנות ה-90. "שתי ההתפתחויות הביאו לכך שדיני הלחימה הולכים ונתפשים כבעלי שיניים, ובאופן טבעי, מי שיודע להתעסק בהם יהיו אך ורק עורכי הדין במחלקת דבל"א. אמנם, גם הכללים הפנימיים של צה"ל, עקרונות טוהר הנשק וכללי האתיקה שלו הם כללים שפעלו בצבא, אלא שיש יותר ויותר התייחסות לרכיב של המשפט הבינלאומי, בניגוד לעבר, אז היה מדובר בעקרונות מוסריים פנימיים. במידה רבה אפשר לראות בזה מעבר מאתיקה למשפט".

לפי תיאורך, זהו מעין מהלך הגנתי של קציני הצבא, פתרון להתמודדות עם לחצים חיצוניים.

"התזה שלי היא שהתהליך התחיל בתור פעולה חיצונית שנבעה מתגובה ללחץ, ולאט-לאט הוא הולך ומופנם, עד שהוא הופך לחלק מהדי-אן-איי של הפעולה הצבאית". תהליך ההפנמה הזה הוא המפתח להבנת אופי הפעילות של מערך הייעוץ כיום. בעוד שאצל לוחמים מהדור הישן מצטיירת תמונה של יועץ משפטי המטיל עליהם מגבלות ומפריע לתפקוד המבצעי באופן שמזכיר את תפקודם של היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה, הרי שהלוחמים הסדירים רואים בדבר חלק טבעי לחלוטין בפעילות. "ככל שעובדים יותר ומתרגלים יותר את הממשק הזה, כך יש יותר הבנה של העניין", מאבחן בכיר הפרקליטות ששוחח איתנו. "הססמאות של 'עורך דין צמוד' לא מתקיימות בפועל. יש לך אדם בתוך התהליך, אדם לא תלוי, שתורם לתהליך קבלת ההחלטות. ככל שאנשים הם מבחוץ, בעיקר אנשי מילואים ומבוגרים שעבדו בעברם בלא ייעוץ משפטי, כך קיים חשש גדול יותר מהדבר הזה. הסדירניקים שצמחו לתוך הייעוץ רואים בזה דבר המובן מאליו". ואולי באבחנה הזו טמון עצם העניין. ההקשר התרבותי שהחיילים חיים בו והמשקל הגובר של השיקול המשפטי בחיי היומיום שלהם מביאים לצמיחתו של דור לוחמים אחר, היונק את חלב המשפטיזציה כמעט מילדות. בעולם כזה, אך טבעי הוא לפעול גם בצבא בכפוף לכללי המשפט המפורטים שמנסחים במשרדי דבל"א. דומה כי כאשר השופט אהרן ברק קבע ש"דמוקרטיה נלחמת כשידה האחת קשורה לה מאחור", הוא לא שיער כי תלמידיו האדוקים ביותר יימצאו דווקא בתוככי הצבא עצמו.

לא רק מילואימניקים נרגנים מביעים תסכול מאופי הלוחמים הנוכחי. תחושת חוסר האונים אינה מדלגת אף על קצינים בכירים במערך הסדיר. "חניכים מצטיינים מפחידים אותי", הכריז האלוף גרשון הכהן, מי שמכהן כמפקד המכללות בצה"ל, בראיון שנערך עמו במגזין 'ישראל דיפנס'. בראיון התלונן הכהן על כך שנעלמו מצה"ל ה'בנדיטים', אלו שמסוגלים להפגין גמישות מחשבתית ולהציג רעיונות רעננים שמחוץ לקופסא. לדבריו, ההקפדה הגדולה על הכללים בצבא, הן בתחום הבטיחות והן בתחום המשפטי בלוחמה, הפכו את היכולת להתיישר ולהתנהג 'נכון' לאחד ממדדי ההצטיינות המרכזיים. הדבר מביא למצב ש"יש לנו יותר מדי חניכים מצטיינים ופחות מדי בנדיטים". ודווקא הבנדיטים, לשיטתו של הכהן, הם מי שמסוגלים להביא לניצחון במלחמות. צד אחר של הבעיה מזהה אלוף משנה (מיל.) עו"ד אילן כץ, מי שהיה סגן הפרקליט הצבאי הראשי הקודם, ואף ייצג לאחרונה את שני חיילי גבעתי שהועמדו לדין בעקבות מבצע עופרת יצוקה. "בסופו של דבר נגרם לצבא נזק אדיר", קובע כץ. "יש סקטורים שלמים שלא עושים צבא ודוקא הקומץ שהולך ליחידות הקרביות ומתנדב לשירות מובחר קורס תחת העול הכבד שמטילים עליו בפרקליטות. להערכתי, בפרשה של גבעתי מישהו חשב שהעמדה לדין תראה שאנחנו צבא מוסרי ושכל חריגה נבדקת, אבל בפועל התוצאה הייתה שונה לחלוטין. הפרשה הזו דוחפת את החיילים לחשוב בפעם הבאה פעמיים לפני שיפעלו. הם לומדים שצריך לחשוב מה יקרה אחרי המלחמה. האם יוכלו לנסוע לחו"ל? האם שמם יתפרסם? הדבר פוגע ברוח הלחימה בצה"ל ובלכידות היחידות". לדעתו של כץ, שורש הבעיה טמון בריחוקם של אנשי הפרקליטות מהשטח ומהיומיום המבצעי. "הם חייבים להבין מה עובר על החייל בן התשע עשרה הנתון בסכנת חיים וחושב שעוד רגע הוא עלול למות. אי-אפשר להתעלם מכך ולהעמיד אותו לדין פלילי לאחר מעשה, כאילו מדובר במצב רגיל. אם החייל היה לוקח שעון או גונב חפץ, ראוי היה שיכניסו אותו לכלא על כך. אבל כשמדובר בפעילות מבצעית וחייל טועה בשיקול הדעת, הוא לא צריך להינתן בסכנה של העמדה לדין. הייתי מסתפק בטיפול אצל מפקד החטיבה, ובמקרה הצורך בענישה במחבוש או בריתוק. "אני מדמיין לעצמי חייל פשוט שנמצא בתצפית על גג, ואומרים לו שיש התראה חמה על מחבל שצריך להגיע עם עגלה וחמור ושבכוונתו להתפוצץ ליד החיילים. הוא רואה מולו דמות. הוא מאובק. הוא מזיע. יש לו אבק על המשקפת. שעת דמדומים. החייל קורא לדמות לעצור והדמות לא עוצרת. החייל יורה ופוגע. כשהוא מתקרב מתברר שזה היה בכלל ילד תמים. במקרה כזה, לטעמי, אין מקום בכלל להעמיד לדין את החייל. הספק בזמן לחימה בשטח לא דומה בכלל לספק בזמן האימונים או לספק במשרדי המטה".

מה לדעתך צריך לעשות כדי שהפרקליטים יבינו את המצבים שהחיילים מתמודדים עִמם?

"הפרקליטות צריכה להגיע ליחידות הלוחמות ולהרצות לחיילים בשטח על טוהר הנשק ועל מה מותר ומה אסור, כמו שהיא יודעת לייעץ למטה הכללי בקריה. שיתכבדו לרדת לשטח. גם בזמן לחימה אני מצפה שקצינים וחיילים בפרקליטות יצטרפו לכוחות הלוחמים. ערב הנסיגה מלבנון, כשכיהנתי בבית המשפט לערעורים, הפגיז ארגון החיזבאללה את המוצבים ללא הרף. יום אחד הצעתי לפרקליט הצבאי הראשי, אורי שהם, לשלוח קצינים מהפרקליטות הצבאית למוצבים. אמרתי לו 'קח אנשים כמוני ושלח אותנו למוצבים בלבנון' בשביל להיות עם החיילים, לעשות תורנויות ולהחליף אותם בעיסוקי מנהלה. התשובה שקיבלתי הייתה – 'אתה רוצה שאקבל טלפונים מנשים ואימהות של קצינים בפרקליטות?!'. הדבר הזה חרה לי מאוד מכיוון שבצבא האמריקני יש פרקליט המלווה את היחידות באופן צמוד. אצל המארינס, למשל, כשהם צונחים, הפרקליט צונח איתם. הפרקליט צריך להתנהג אחרת מפרקליט פרטי. זו פרקליטות צבאית".

מה לגבי תוכן הייעוץ?

"הייעוץ המשפטי חייב להבהיר לחיילים שבמקרה של חשש לחייהם מותר לפגוע בחיי אדם. גם כשזורקים בסך-הכל בקבוק תבערה, לדעתי צריך לירות כדי להרוג ולא להתחיל בתחקיר שיברר בן כמה הוא וכדומה. הוראות הפתיחה באש צריכות להיות ברורות יותר, והחלטות הפרקליטות צריכות להביא לכך שהחייל יהיה פטור מדאגה מפני העמדה לדין אחרי המלחמה. כמובן שיש קווים אדומים שאין לחצות, אבל אם אתה חושש לחייך במידה הגיונית של סבירות, ולחשש הזה יש גם תימוכין אובייקטיביים, צריך להיות ברור שמותר לירות".

בזירה המורכבת של הלוחמה המשפטית המתנהלת נגד ישראל יודעים להציג בדבל"א גם כמה הצלחות משמעותיות. מן המרשימות שבהן היא הלגיטימיות שנהנה ממנה הסגר הימי על עזה ושהתבטאה בקביעת 'ועדת המשט' הבינלאומית כי מדובר במהלך חוקי. הצלחה אחרת מתייחסת לשינויים שחלו בעמדתו של השופט גולדסטון בדבר טיבה של הלוחמה בעזה בזמן עופרת יצוקה. ההישגים הללו הושגו על-רקע מתקפת תעמולה עולמית נרחבת, ונראה שאת מלוא הקרדיט עליהם יש להעניק לפרקליטי דבל"א ולדוחות המפורטים שחיברו. אלא ששדה הלוחמה המשפטית הוא שדה דינמי ביותר, הנתון ללחצים ולמניפולציות מצדם של גורמים בינלאומיים המבקשים לקדם סדר יום פציפיסטי קיצוני באמצעות כלים שמעניק המשפט הבינלאומי. "לכן צריך לעשות הבחנה בין הזירות", מציין קצין הפרקליטות הבכיר. "לא צריך להיכנס לזירות שבהן יגלגלו אותך בזפת ונוצות, אבל בהחלט יש להיכנס למקומות שניתן לגרוף בהם הישגים. אפשר להגיע למצב שבמקום שיאמרו עלינו שאנחנו מבצעים פשעים נגד האנושות, יאמרו שהתקיימו פשעי מלחמה. זה לא דבר גדול, אבל גם זה משהו." גישה זו ביחס לתוכנו של הדין הבינלאומי היא ככל הנראה מאפיין מרכזי של התפיסה בדבל"א. "בדבל"א אין תרבות של ביקורת כלפי דיני הלחימה הקיימים", קובע ד"ר עמיחי כהן במאמרו. "המחלקה תומכת בקבלתו של הדין הנוכחי ודוחה ניסיונות להחלפתו של הדין בנורמות גמישות יותר". תפיסה זו הולמת את מה שמכנה כהן 'האסכולה המקצועית' ביחס לייעוץ המשפטי ללוחמה. לפי התפיסה, "הייעוץ המשפטי המבצעי הוא למעשה יישום של קבוצת כללים קבועים מראש. עבור המפקד, דיני המלחמה מהווים מגבלה חיצונית. כשם שהמפקד לא יכול להשפיע על תנאי הקרקע או על כמות התחמושת הזמינה, כך ממש אין הוא יכול לפעול לשינויים בדיני הלחימה". הבעיה היא שבעוד שמחלקת דבל"א מתאפיינת בקו פעולה הגנתי-תגובתי, שנועד רק להצדיק את פעולות הצבא בתוך מסגרת הנורמות הקיימת ולא לעצבה, שחקנים אחרים בזירה לא שוקטים על השמרים ומשקיעים מרץ רב וסכומי עתק בקמפיינים בינלאומיים לשינוי כללי המשחק ולעדכונם. כך קורה שקו הפעולה של דבל"א חושף את הצבא למציאות משפטית קשה, כשכללי המשחק משתנים לרעה עם הזמן. ההגנה המשפטית נעשית דומה יותר ויותר לקרב נסיגה אִטי ועקוב מדם. דוגמה בולטת לכך אפשר לראות בשינוי מדיניות החקירה של הצבא ביחס לאירועים עם נפגעים אזרחיים. מאז פרוץ האינתיפאדה השנייה נהוג בצה"ל שבמקרה שנהרגו חפים מפשע במהלך אירוע מבצעי, נערך תחקיר מבצעי בדרגי הפיקוד הגבוה הבוחנים את האירוע וסיבותיו ומדווחים על ממצאיהם לפרקליטות הצבאית. המדיניות הזו לא מצאה חן בעיני ארגוני הזכויות, ובשנת 2003 עתרו לבג"ץ 'האגודה לזכויות האזרח' ו'בצלם' בטענה כי הנוהל אינו עומד בדרישות המשפט הבינלאומי. המשפט בעניין טרם הוכרע, ומזה כחמש שנים שלא מתקיימים בעניינו דיונים. פרשת המשט לעזה העירה מחדש את הנושא והביאה לבחינה מחודשת של נוהלי החקירה של צה"ל. במסמך מפורט שהגישה 'האגודה לזכויות האזרח' לוועדת טירקל שבחנה את אירועי המשט, טוענת עו"ד לימור יהודה כי "כדי לעמוד בחובותיה, על ישראל לאמץ מדיניות שלפיה חקירה של פגיעה באזרחים בידי כוחות הביטחון הנה הכלל ולא החריג", וכי "עליה להקים מנגנון בדיקה עצמאי לצורך עריכתן של חקירות מקדמיות", וכן לדאוג ל"מינוי גוף פיקוח אזרחי אשר יקיים פיקוח הדוק על מנגנון החקירה". דרישות אלו מוצדקות בכך שחובה זו "קיימת על-פי המשפט הבינלאומי והישראלי הנוהג ואך מתחזקת נוכח התפתחויות בתחום". ההמלצות הוגשו לוועדת טירקל ב-31 במאי 2011, זכו להשפעה מיידית כמעט, ושבוע לאחר מכן כבר דווח על שינוי ההוראה בצה"ל. מאז נקבע כי יש לפתוח בחקירת מצ"ח בכל מקרה של פגיעה באזרחים לא מעורבים. סמיכות הזמנים הלא סבירה מצביעה על כך שמערך ההגנה המשפטי לא עמד בפרץ. מתקפה משפטית אסטרטגית ארוכת טווח של ארגונים אזרחיים נשאה לבסוף פרי והובילה לשינוי במדיניות הפרקליטות הצבאית. מן הסתם יהפוך הנוהל עד מהרה לחלק בלתי נפרד מהדין הבינלאומי שבדבל"א מתאמצים להנחיל לצעירי הצאן. דוגמה נוספת לפעולה משפטית אסטרטגית של ארגוני הזכויות מומחשת היטב במסמך עבודה פנימי של 'האגודה לזכויות האזרח' ו'בצלם', שהגיע לידי 'מקור ראשון'. המסמך, שכותרתו 'מגני זכויות אדם – תוכנית עבודה 2011', נועד לבסס את התובנה "כי המפגינים בגדה המערבית הם 'מגני זכויות אדם'". 'מגני זכויות אדם' הוא מושג שנכלל באמנה מיוחדת של האו"ם משנת 1999, שנועד לבסס את זכויותיהם של פעילים למען זכויות אדם באופן שיותיר להם חופש פעולה אזרחי. האמנה קובעת כי "כל אדם זכאי להגנה יעילה תחת החוק הלאומי בעת שהוא מביע את התנגדותו למעשים מדיניים המובילים להפרות של זכויות אדם וחירויות יסוד". האמנה נכתבה הרחק מהפגנות יום השישי בבלעין ונעלין ונוסחה לפני התפרצותה המחודשת של האלימות הפלשתינית ב-2001, והיא מתייחסת עקרונית לפעילי זכויות אדם במדינות טוטליטריות, דוגמת הו ג'יה הסיני שנכלא בשל ביקורת שהשמיע על המשטר. המאמץ הנוכחי של הארגונים נועד לפעול להחלת ההגדרות גם על מפגיני הגדר ובכך להוביל ל"שינוי במדיניותה של ישראל בגדה המערבית ולשיפור המצב שבו מגני זכויות אדם בגדה יכולים לפעול". כדי לעשות זאת מתכננים באגודה "עבודה מול נושאי חובות ציבוריים – אנשי מפתח בצבא, שרים בממשלה, ונושאי משרות ציבוריות", "השפעה על העיתונות הישראלית באמצעות אספקת אינפורמציה ומקורות מידע חלופיים ומהימנים", ואף "הגעה או השפעה על עיתונות, קבוצות לובי ומקבלי החלטות בינלאומיים". הארגונים מבינים שהמהלך נועד למעשה להציג חידוש בתחום המשפט הבינלאומי, ולכן מאמץ רב מושקע ב"פיתוח עמדה או הגדרה משפטית המבססת את מעמדם של מפגינים בגדה המערבית כמגני זכויות אדם" באמצעות "הצגת מסגרת משפטית תאורטית שדרכה אפשר יהיה לבחון את המדיניות וההתנהגות של כוחות הביטחון הישראלים כלפי מפגינים פלשתינים בגדה המערבית". הפעילות תלווה ב"הגנה משפטית ליחידים הנופלים תחת ההגדרה של מגני זכויות אדם" ובקמפיין תקשורתי עמוק. כל זאת נועד להתנקז לפעילותה של עמותה שתוקם במיוחד, אשר מטרתה "הגנה על מגני זכויות אדם הפועלים למען דמוקרטיה, חירות ושוויון'". המסמך הנ"ל מהווה הצצה נדירה לתכנון האסטרטגי של שניים מארגוני זכויות האדם המרכזיים בישראל. התוכנית מתאפיינת בחשיבה סדורה ובטווח נשימה ארוך המאפשרים להוביל שינוי תפיסתי ומשפטי עמוק. כאשר זכויותיהם של 'מגני זכויות האדם' יהפכו למושכל ראשון בתקשורת, וכאשר יופצו בקהילייה המשפטית המקצועית ניירות עמדה ומחקרים המבססים זכויות אלו, כל שייוותר לקציני דבל"א הוא לנסח את 'לקט הוראות הקבע להתמודדות עם מגני זכויות אדם' ולהפיצו ביחידות הלוחמות.

את חסרונו של גוף אקטיבי היוזם פעולה משפטית-עיונית נגדית, מרגיש גם סא"ל (מיל.) י' המשתתף בצוותי תכנון תקיפה. "צריך להבין שהזירה המשפטית היא זירה ללחימה יזומה. אני לא יודע איך לעשות את זה. אבל מישהו צריך להיות אחראי שם על זה. בתחום התקשורתי ירד האסימון לאט לאט וגם בתחום המשפט זה צריך לקרות. צריך ליזום כינוסים בינלאומיים", מציע י', "לארגן פגישות בין צבאות, להקים מערכי מחקר ולפעול להגשת תביעות ספציפיות. צריך להקים גוף שיעשה לחמאס את מה שעשה לנו גולדסטון. "זה לא תפקיד שמתאים לדובר צה"ל. כשיש תיעוד, למשל, שמטעינים רקטות בתוך אמבולנס, צריך לעשות מזה 'קייס' משפטי. רק דבל"א יודעים לעשות זאת. הפרקליטות היא הגוף שיודע לעשות את זה, לא חיל האויר שזורק את הפצצות. לדעתי, הקמת גוף לוחם בזירה המשפטית היא אתגר ראוי לפצ"ר החדש". מי שניסה ליזום מהלך כזה הוא אל"מ (מיל.) עו"ד אילן כץ, אשר בסמוך למבצע עופרת יצוקה פנה במכתב לשר המשפטים וביקש ממנו "לשקול הגשת תביעות בינלאומיות נגד ראשי החמאס בגין מעורבותם בירי לעבר ישראל ופגיעה באזרחים". השר הודיע בתשובתו כי "הנושא שהעלית במכתבך הוא חשוב, ואביא אותו לדיון בישיבת הפורום העוסקת בנושא". העובדה שתביעות כאלו לא הוגשו נגד החמאס מסגירה את מה שהוחלט בפורום.