במחלוקת המתפתחת עתה בשאלת
משה נסים, שר המשפטים בעבר, "האם נתניהו יזכה למשפט צדק" (
הארץ 29.10) מתמקדות התשובות המעלות על נס את מסוגלות השופטים להתנתק מכל הרעש התקשורתי המלווה משפטים בעלי עניין צבורי וקובעות ש"ברור שיזכה למשפט צדק" כאמור במכתבו של השופט (בדימוס)
דוד בר-אופיר (הארץ 31.10), וש"אין מה לדאוג למשפט של נתניהו" כמתחייב מהמחקרים המובאים במאמרה של ד"ר ענת פלג (הארץ" 31.10). אבל, לדעתי, תשובות אלו לוקות בחסר. שפיטת השופטים אומנם נעשית
בתום לב ובצדק על-פי הדין והראיות המובאות בפניהם ולא על-פי הדעה הרווחת בציבור (קרי בתקשורת) באותה עת על אשמת או חפות הנאשם, אך זאת כל עוד אין בתוצאות המשפט כדי להכריע בשאלות הנחשבות באותה עת גורליות לעתיד המדינה. כאשר יש בשפיטה כדי לקבוע את עתיד ישראל והשופטים חשים שהוא תלוי בהם, תוצאות המשפט עלולות להיות מוטות לפי השקפותיהם ולאו-דווקא כמתחייב מהראיות. ביטוי בולט לכך ניתן בבית המשפט העליון (בשבתו כבג"ץ. שדן בעתירות התנועה לאיכות השלטון ואחרים לחיוב היועץ המשפטי (
מני מזוז) בהגשת כתב אישום בעבירת שוחד נגד
אריאל שרון (בתיק "האי היווני") ואשר הגשתו עלולה הייתה לגרום להתפטרות שרון מראשות ה
ממשלה ועמה את ביטול תוכנית ההינתקות על-ידי עקירת גוש-קטיף.
שבעה שופטים ישבו בהרכב. שישה החליטו לדחות את העתירות על הסף. היחיד שהציע להוציא צו על תנאי ולהמשיך בבירורן היה השופט
מישאל חשין. פסיקת רוב השופטים (מפי כב' השופט
אליהו מצא) היתה: "ניתן אומנם לפקפק אם גם בבחינת עניינו של חשוד מן השורה רואה היה היועץ המשפטי לייחס משקל דומה להסברים שנתן החשוד במסגרת אמרותיו בחקירה, אף שהסבריו אינם מתיישבים עם עובדות שיש לגביהן ראיות ישירות" (כלומר, הוא משקר - א' ש') אבל, בענייננו: "העמדתו לדין של ראש ממשלה תביא, קרוב להניח באורח מיידי, לשינויים בסדרי השלטון במדינה, ולכך עלולה להיות השפעה דרמטית על המדיניות הנוהגת לפחות בחלק מתחומי העשייה הפוליטית והציבורית, וממילא גם על מצבם של אנשים רבים מקרב הציבור. מטעם זה נדרש היועץ המשפטי לנקיטת מהלכי בדיקה מיוחדים ולמידות של זהירות והקפדה מוגברות בגיבוש החלטתו. וכך, אכן, נהג היועץ המשפטי גם בפרשתנו". לי ברור מדברים אלה שרק החשש שמא יחול שינוי במדיניות המוצעת על-ידי ראש הממשלה (עקירת גוש-קטיף) הניעה את בג"ץ לאשר את החלטת היועץ המשפטי.
דעתי נתמכת בדברי כב' השופט (בדימוס) מישאל חשין אחרי פרישתו לגימלאות בראיון לעיתונאי
יובל יועז שפורסם בכתבה "מישאל חשין רוצה לפרוץ קדימה" (הארץ 27.5.2006). כאשר נשאל: "הייתה ישיבת שופטים. דיברת, ניסית לשכנע. איך נשארת בסופו של דבר יחיד בדעתך"? השיב השופט: "אינני בוחן כליות ולב. איני אלוהים. אני רק אדם. השופט מצא אמר שלהעמיד ראש ממשלה לדין זה דבר כל כך כבד שהיית מצפה למשהו מעבר... אני יכול רק לומר שכשאדם בשביל לשוטט באינטרנט מקבל 600 אלף דולר והבטחה לעוד שני מיליון, צריך להיות שוטה כדי לחשוב שהוא באמת קיבל את הכסף בשביל העבודה. לא חשבתי להיות במיעוט. אבל באותו זמן כל העם רצה ששרון לא יעמוד לדין, בגלל שהייתה תוכנית ההינתקות. ואם שרון היה עומד לדין לא הייתה הינתקות. אינני אומר שזה מה שרוב השופטים חשבו, חלילה וחס". ואני שואל את עצמי "האמנם לא חשבו? סתם אמר השופט חשין "כל העם רצה ששרון לא יעמוד לדין"?
המסקנה ממשפט זה היא שאין כלל וכלל ביטחון ששופטים ישפטו אך ורק לפי הראיות (ביחוד אם הן לא תהיינה חד-משמעיות), יבחרו בפרשנות הנוחה לנאשם (כאשר יש מספר אפשרויות לפירוש החוק, ההלכה המשפטית או העובדות), ובמקרה של ספק יסיקו מסקנות לזכות הנאשם כאשר לפי הבנתם והשקפותיהם גורל האומה (התלוי בהמשך כהונתו של ראש הממשלה או סלוקו מהשלטון) תלוי במוצא פיהם.
בתקופתנו, כאשר ראש הממשלה, זוכה לאהדת המונים מחד-גיסא, שהצביעו עבורו למרות ידיעתם על האישומים המיוחסים לו, ולאיבה, ממש איבה, כלפיו של המונים מאידך והואיל ואין שופט בישראל שהוא חף מעמדה פוליטית ואשר עתיד המדינה איננו יקר מאוד ללבו, כל פסק דין שיינתן (אם הוא יועמד לדין) לא יהיה מקובל על מחצית העם. אם יורשע - ייחשדו השופטים בהטיית משפט כדי להציל את עם ישראל מהכיבוש שיגיע לסיומו עם בחירתו של ראש ממשלה אחר, ואם יזוכה - יגונו השופטים על-ידי אלה הרואים בשלטונו סיכון לדמוקרטיה ולזכויות האזרח. כך או כך, מבחינה ציבורית, מערכת המשפט תהיה המפסידה העיקרית ממשפט נתניהו. לכן, אני מצטרף לדעות האומרות שבנסיבות חריגות אלו טובת מערכת המשפט, שהיא טובת המדינה, מחייבת לשקול את האפשרות שמשפטו של נתניהו, אם יועמד לדין, יעוכב על-ידי היועץ המשפטי עד לסיום כהונתו כראש הממשלה (בין אם יהיה ראשון ברוטציה ובין אם יהיה האחרון בה). ההתעלמות מהנסיבות המיוחדות עלולה למנוע משפט צדק, ואם ייעשה המשפט לא יתקיים בו הכלל המחייב שהצדק צריך גם להיראות.
ההחלטה על העיכוב צריכה להתקבל בהבנה כללית, ואם יש צורך אף בחקיקה (כדי שבג"ץ לא יוכל לסכלה). בעיכוב כזה לא יהיה חידוש עולמי. מדינות נאורות אינן ממהרות לגרום להדחת ראש ממשלה באמצעות הליכים משפטיים.