על דרכו של אריה דרעי, שמועמד לתפקיד שר בממשלה, ניצבת אבן לא קלה - באשר הוא נדון כידוע למאסר על תנאי בשל עבירות מס - עובדה שחוסמת את דרכו - כך טוענת היועצת המשפטית לממשלה - לתפקיד שר. לנוכח המחסום האמור הוחלט בקרב מנהיגי הקואליציה העתידית להעביר בכנסת בהליך מהיר חוק שיקבע שהמניעה מלכהן בממשלה חלה רק על מי שנדון למאסר בפועל ולא למאסר על תנאי. בהנחה שהעניין יגיע, כך או אחרת, לבג"ץ - ראוי לעמוד על דעתו של בית המשפט העליון בסוגיה האמורה. בית המשפט העליון קובע שאין הבדל בין מאסר בפועל לבין מאסר על תנאי. קובעת בעניין זה השופטת דורית ביניש ב-רע"פ 5798/00: "במהותו עונש מאסר, בין שנקבע לריצוי בפועל ובין שהוטל על-תנאי, הוא אותו עונש. אלא שעונש המאסר על-תנאי הוא בבחינת מאסר שריצויו נדחה. לפיכך, כאשר מוטל על נאשם עונש שחלקו לריצוי בפועל וחלקו על-תנאי, יש לראות בעונש המותנה חלק מתקופת המאסר הכוללת שהושתה על הנאשם. המאסר בפועל והמאסר על-תנאי הם שני חלקים של אותו עונש, ועל שניהם חלים אותם כללים... עמדתו העקבית של בית משפט זה במשך שנים היא אפוא, שאין בסיס עיוני להבחנה בין עונש מאסר בפועל לעונש מאסר על-תנאי" אבל נשאלת השאלה אם ראוי להחיל הלכה זו של בית המשפט העליון על המקרה של אריה דרעי. ראשית נעיר שההלכה הנ"ל נקבעה לגבי מקרה שאדם נדון לשני סוגי המאסר - בפועל ועל תנאי - שעה שדרעי נדון למאסר על תנאי בלבד. שנית, וזה עיקר העניין, יש לברר מה התכלית העומדת בבסיס ההכרעה הנ"ל של בית המשפט העליון, והאם היא תואמת לתכלית בבסיס עניינו של דרעי - עד שראוי להחילה גם על עניינו. כדי להתייחס לשאלה זו ראוי להביא כאן מדבריו של בית המשפט העליון עצמו באותו מקרה, וכך לבחון מה היה ההקשר שבו נקבעה ההלכה הנ"ל - להלן הדברים: "בשני הערעורים העלו באי-כוח המערערים שתי טענות מרכזיות: טענה אחת נוגעת לשאלת האפשרות להטיל מאסר על-תנאי כולל בגין עבירות מספר. הטענה השנייה נוגעת לשאלה אם ניתן להטיל מאסר על-תנאי לתקופה העולה על העונש המרבי הקבוע בחוק לעבירות התנאי" עינינו הרואות, במקרה הנ"ל שנדון בבית המשפט העליון - המדובר היה בשאלות טכניות במהותן, שאין להן קשר כלשהו לעניינו של דרעי, ולכן לא ראוי להחיל את ההלכה שנקבעה שם על עניינו. במילים אחרות, היה ועניינו של דרעי יגיע לבג"ץ - יהיה על בג"ץ לדון בעניין לגופו, ומבלי להסתמך על ההלכה - הטכנית - שקבע במקרה במקרה לעיל.