לאחרונה פורסמה טיוטת הרפורמה המשפטית המתוכננת על-ידי הממשלה החדשה, ועוררה סערה. מצד אחד, רבים רואים את השיטה הקיימת, בה פקידים בלתי נבחרים נהנים מסמכויות רחבות, כבעייתית; מצד שני, רבים אחרים רואים את הרפורמה המוצעת כמסוכנת, עקב העלמת כמעט כל חסם בפני רוב מקרי קטן. שני הצדדים צודקים.
אז מה באמת צריך לשנות?
שני נושאים שאינם נכללים ברפורמה המוצעת, אך דווקא היו אמורים להיות הראשונים להיכלל בה, הם פיצול משרת היועץ המשפטי לממשלה ופיצול בית המשפט העליון. במצב הנוכחי, היועץ המשפטי לממשלה הוא גם התובע הכללי. בנסיבות מסוימות, עלול להיות ניגוד עניינים בין שני התפקידים הללו, וממילא אין זה ראוי לתת לאדם אחד סמכות כה רחבה. לכשיפוצל, הגיוני וסביר שמשרת הייעוץ והייצוג המשפטי של הממשלה (ושל כל משרד ממשלתי בפני עצמו) תהיה משרת אמון, כך שהיועץ המשפטי יפעל תמיד למציאת הדרך הנכונה משפטית לביצוע מדיניות הממשלה (או השר הממונה, בהתאמה) ולא להטיית אותה מדיניות כראות עיניו; התובע הכללי, לעומת זאת, רצוי מאוד שימונה באופן שונה, כך שלא יהיה ספק בדבר עצמאותו.
באופן דומה, במצב הנוכחי בית המשפט העליון בישראל הוא גם בית המשפט החוקתי. גם במקרה זה מדובר ביותר מדיי סמכויות לאותם אנשים. לכשיפוצל, הגיוני וסביר ששופטי בית המשפט העליון לערעורים ימונו בדרך בה ממונים שופטי בית המשפט העליון כיום או קרוב לכך, בעוד ששופטי בית המשפט החוקתי ימונו בדרך שונה, כך שיינתן משקל רב יותר לנבחרי ציבור. אין הכרח לכך שנשיא בית המשפט יהיה השופט הוותיק ביותר דווקא, אך אפשרות למינוי נשיא לבית המשפט שלא מבין שופטיו זו שטות שאין דרך להצדיק.
ומה בדבר הפיל שבמרכז החדר, היעדר חוקה?
בהיעדר חוקה, הדיון בסמכותו של בית משפט חוקתי לפסול חוקים והחלטות ממשלה, ובסמכות הרשות המחוקקת להתגבר על פסיקותיו אלה ברוב מיוחד הוא דיון קצת נכה; חוקי היסוד הקיימים הם תחליף רעוע וחלקי לחוקה. לאחר יותר משבעה עשורי עצמאות, הגיע הזמן לאמץ חוקה נוקשה (תיקון רק ברוב קיצוני שכמעט בלתי אפשרי להשיג בפועל) שתגדיר באופן ברור את פרטי שיטת הממשל, ותגן הן על הגדרתה הלאומית של המדינה והן על החירויות של אזרחיה ותושביה מפני פגיעה בידי רוב קטן ומקרי. לכשתתקבל חוקה, תהיה כמובן סמכות מלאה לבית המשפט החוקתי לפסול כל חקיקה שנוגדת אותה. אפשר שתתקיים פסקת התגברות, אך ראוי שהרוב הנדרש יהיה קיצוני ורק במעט נמוך יותר מהרוב הנדרש לתיקון החוקה עצמה. פסקת התגברות ברוב של 61 מתוך 120 ח"כים היא למעשה ריקון מתוכן של כל הגנה חוקתית. זה מסוכן, מאוד.
ומה עם עילת הסבירות? היא סבירה?
עילת הסבירות היא בעייתית מטבעה כיוון שקנה המידה הוא סובייקטיבי לחלוטין. פסילה של החלטות נבחרי ציבור בידי מי שאינם נבחרי ציבור על בסיס כזה היא, ובכן, בלתי סבירה בעיניי. פסילת חקיקה צריכה להיעשות רק אם השופטים, בהיותם פקידים מומחים, מוצאים אותה כמנוגדת לחוקה. עם זאת, בכל הנוגע למינוי של אדם מסוים לתפקיד ציבורי (כאשר הן הממנה והן הממונה לא נבחרו ישירות לתפקידיהם; בשיטת הממשל הקיימת, מינוי שר בידי ראש הממשלה עונה על ההגדרה), ייתכן שיש מקום לפסילה עקב אי-סבירות קיצונית ככל שההחלטה מתקבלת בידי השופטים פה אחד.