למרות המחאה המרשימה, היעדר הדיון הרציני ברוב אמצעי התקשורת, הדיסאינפורמציה שציבורים גדולים מקבלים ביחס לרפורמה המשפטית, איומי הסרבנות ונבואות חורבן הארץ הקבועות, תהליך החקיקה ממשיך. עושה רושם שנשק יום הדין שמתכננת המערכת המשפטית נגד הרפורמה הוא פסילתם של חוקי היסוד הללו. כך ייווצר משבר חוקתי חמור שלא ידענו מאז נוסדה המדינה. אפשר היה לשמוע זאת בנאום המופקר של מפכ"ל המשטרה לשעבר רוני אלשיך, כשהעמיד את הממשלה מול "החוק" שהוא מזהה עם בית המשפט (ביהמ"ש כפוף לחוק ואינו החוק). החרו החזיקו אחריו בכירים נוספים לשעבר. בסמוי זו קריאה למרד בשלטון הנבחר. פסילה של חוק יסוד שנחקק באופן ראוי, ע"י ביהמ"ש שלא הוסמך לזה מעולם, היא מעשה בלתי חוקי בעליל ובעצם הפיכה משטרית שתעמיד בגלוי את בית המשפט מעל הממשלה הנבחרת. עד כה זה נעשה בסתר ובסמוי ותחת מעטה של מושגים מעורפלים. ביהמ"ש היה זה שקבע, שחוקי היסוד מקבילים לפרקי חוקה ולכן גוברים על חוקים רגילים. סמכות השופטים לשפוט ניתנה ע"י הריבון, העם, באמצעות הכנסת שחוקקה את חוק יסוד השפיטה. אין שום דמוקרטיה שבה בית המשפט רגיל יכול לדון בפרקי חוקה ועוד לפסול אותם. ההמצאה הישראלית הזאת אינה דמוקרטיה אלא כפי שטען נשיא ביהמ"ש העליון המנוח, השופט משה לנדוי, "דיקטטורה שיפוטית". מדובר באוליגרכיה משפטית המנהלת בפועל את המדינה במקום הממשלה הנבחרת. הרפורמה המשפטית מנסה באיחור של 40 שנה להשיב במעט את האיזון בין הרשויות, ולחזק בכך את הרעיון הדמוקרטי.

מצב כזה, שבו יעזו שופטי העליון להעמיד עצמם מעל הרשות המחוקקת והמבצעת גם יחד, ובעצם מעל למקור הסמכות שלהם עצמם - כלומר מעל לריבון שהעניק להם סמכות באמצעות חוק יסוד - יביא להתנגשות שאחריתה מי ישורנה. האחריות למצב הזה תיפול בעיקר על אהרן ברק, אסתר חיות וסיעתם. הם התחילו את מחול השדים הזה בכך שסימנו לתומכיהם להבעיר את המדינה נגד ממשלה נבחרת.

משנות ה-80, עם המהפך הפוליטי הראשון שהבהיר לעלית הוותיקה כי ימי שליטתה הבלעדית ברשות המחוקקת והמבצעת הסתיימו, החל ביהמ"ש העליון בשבתו כבג"ץ ליטול לעצמו (ללא בסיס חוקי) יותר ויותר סמכויות חוקתיות בלתי מוגבלות לעסוק בכל נושא שהובא לפניו. כך החל לפקח על החלטות פנים פרלמנטריות של הכנסת, גופים מפלגתיים, מבקר המדינה ועוד. בג"ץ הרחיב את הביקורת על הכנסת ועל הממשלה בכל תחומי פעולותיהן, וקבע באמצעות טכניקות פרשניות שלכנסת אין סמכות להגביל בחוק את תחום הביקורת השיפוטית. פרופ' ברכיהו ליפשיץ, לשעבר דיקן הפקולטה למשפטים באונ' העברית, מסביר במאמר מקיף שפרסם השבוע, שבכך לא נותר זכר למחסומים הנדרשים בין הרשות השופטת למחוקקת. למעשה, הוא אומר, הפרדת הרשויות בוטלה באופן בוטה, והרשות השופטת השתלטה על שתי הרשויות האחרות. בספרו החדש "ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מנהלי", קובע פרופ' יואב דותן (הפקולטה למשפטים באונ' בעברית) כי "הוראה כזאת היא בניגוד לעקרונות יסוד של משטר דמוקרטי". בעצם הגורם המבקר הפך למחליט. בג"ץ החל להתערב במו"מ מדיני ובהליכי מינוי ופיטורים, "מעשה שאינו מוכּר בשום מקום בעולם". "אין לבג"ץ אח ורע בשום שיטה משפטית אחרת. היא הופכת את בג"ץ למוסד שיפוטי חריג בכל קנה מידה". וכך הרחיב את המעורבות בחיים הציבוריים על-ידי שינויים מקיפים בדוקטרינות משפטיות עיקריות, והפך לערוץ מרכזי לקידום רעיונות מדיניים ואינטרסים פוליטיים, כולל ביקורת על סמכויות בתחום הביטחון, היועמ"ש, יחסי החוץ, ועדות חקירה, הסכמים בינ"ל וחילופי שבויים. גם באשר ל"שפיטות", המשפט הישראלי הפך לחריג. מבחינתו הכל שפיט. הוא הפך עצמו לסמכות המכריעה בכל דבר, גם בתחומים המסורים לרשויות המחוקקת והמבצעת.

הכנסת מחוקקת חוקים, וביהמ"ש מוסמך לפרשם. הבעיה נוצרת כשהשופט סבור שאין טקסט ללא פרשנות, גם אם הטקסט פשוט וברור. חמור מזה, השופט סבור שפירושו (הגלוי!) של המחוקק אינו קובע, אלא פירושו שלו. אנחנו מדברים על "הפרשנות התכליתית" שפיתח אהרן ברק, ושנועדה להתגבר על רצונו הברור של המחוקק ועל תכליותיו המפורשות בדברי ההסבר לחוק, בנאומים במליאה ובדיוני הוועדות. ביהמ"ש פועל לאור הקביעה המדהימה ש"את הטקסט קובע המחוקק; את תכלית הטקסט - מעצב הפרשן" כהחלטה שיפוטית עצמאית, היוצרת דין ולא מגלה עובדה. זה מצב בלתי נסבל, שכן בכך, מסביר פרופ' ליפשיץ, נוטל לעצמו השופט הפרשן סמכות להוסיף או לגרוע ממה שאמור בחוק עצמו. וכבר הראיתי במאמר קודם שלתפיסתו הפילוסופית של אהרן ברק הוא פועל בדומה לחז"ל, שרק פרשנותם לחוק המקראי היא המחייבת, ואין למדים הלכה ישירות מהתורה. השאלה המרכזית שגם מתנגדי הרפורמה מוכרחים לשאול היא, מי מבקר את בית המשפט ומי מגביל את כוחו? הרי זה הרעיון הבסיסי של שלוש הרשויות וההפרדה ביניהם! במילים אחרות: מי ישמור על השומרים? כיצד אנחנו אמורים לסמוך על השופטים שהם ירסנו בעצמם את כוחם, כשאנחנו רואים כיצד הם פולשים עוד ועוד לתחום הרשויות האחרות? האמירה לפיה כוח מוחלט מוביל לשחיתות, תקפה גם ביחס לשופטים.

משום כך, במצב כזה שבו בית המשפט יפעל בניגוד לחוק שהוא עצמו כפוף לו, ויחליט לפסול חוקי יסוד שנחקקו כדין, צריכה הממשלה להשתמש בנוסח העתיק של ביעור החמץ ולהכריז באופן חד וברור שהחלטת בית המשפט מנוגדת לחוק ולכן אין לה תוקף אלא היא בטלה כעפרא דארעא (כעפר הארץ). אם ירצו השופטים לעורר מלחמת אחים, יידעו שהקולר יהיה תלוי בצווארם. הם לא נבחרי הציבור ולבטח לא שליטי המדינה, אלא שליחים שהוסמכו לפסוק בינינו בצניעות לפי החוק. זה אולי המבחן החשוב ביותר במאה השנים האחרונות לציבור המזוהה עם הקואליציה הנוכחית. האם הוא מבין מהו שלטון ומהי הנהגה. הרפורמה המשפטית אינה עניין למשפטנים בלבד, אלא היא בקשת החרות של המוני בית ישראל (גם כאלה שלא זכו להסתופף ביחידות העלית של צה"ל) לממש את זכותם הדמוקרטית באמצעות נבחריהם ברשות המחוקקת. במאבק הזה להשיב את הסמכות לעם, להשיב את קולו של האזרח הפשוט, זו כבשת הרש שבמשך עשרות שנים נגזלה ממנו בתעלולים משפטיים, אפשר להתפשר, אבל אסור לסגת. בנפשנו היא.