המאמץ שמבצעים עתה שופטי בית המשפט העליון כדי לאפשר השתתפותה של חיות בדיון בעתירות הנ"ל, הינו מוזר ביותר. במיוחד נוכח מצבה המיוחד - חיות מצויה בניגוד עניינים האוסר עליה לדון בעתירות, בשל זאת שכבר הביעה עמדתה הנחרצת ביום 12.01.2023 בכנס העמותה למשפט ציבורי נגד הגבלת חוק הסבירות. התרענו על-כך, ומראש, יומיים לאחר נאומה: "המניעות העצמית שיצרה הנשיאה חיות" (14.01.23). חיות טענה כי החוק שאותו יזם שר המשפטים יריב לוין, בתמיכת ראש הממשלה בנימין נתניהו, הינו "חלק ממתקפה שלוחת רסן על מערכת המשפט וחלק מתוכנית לריסוק מערכת המשפט". נאומה החריג הוביל, בין היתר, להתעצמות ההפגנות נגד הממשלה.

1) סעיף 6 לכללי אתיקה לשופטים, תשס"ז-2007 קובע, בפרק "אי-משוא פנים", מחייב שופט לשפוט ב"דעה נקיה":

• שופט ינהג בבעלי הדין בשוויון, לא יישא פני דל ולא יהדר פני גדול, לא יסביר פניו לאחד וירע פניו לאחר, ישפוט בדעה נקיה ולא יגלה דעה קדומה או משוא פנים.

2) סעיף 7, "הליכותיו של שופט", מחייב שופט להימנע מכל מעשה העלול לפגוע בדימויה של מערכת השיפוט:

• (א) אלה יאפיינו שופט בתכונותיו ובאורחותיו: יושר לב, טוהר מידות ומסירות לתפקיד. שופט יימנע ממעשים שאינם הולמים מעמדו של שופט או העלולים לפגוע בדימויה של מערכת השיפוט.
  (ב) שופט יהיה מופת לכיבוד החוק בכל אשר יעשה.

3) בסעיף 12, "ניהול משפט", מחייב המחוקק חזות אובייקטיבית וניטרליות:

• (א) שופט ינהל את הדיון שלפניו באופן מקצועי וענייני, תוך שהוא מקפיד לנהוג שוויון בבעלי הדין ובעורכי הדין המופיעים לפניו ונמנע מכל אמירה או מעשה שיש בהם כדי לפגום בחזותו האובייקטיבית והמקצועית.
  (ב) שומה על שופט לשמור על חזות ניטרלית במהלך הדיון ולהימנע מליצור בהתנהגותו או בדבריו יסוד לחשש ממשי למשוא פנים.

4) סעיף 15, "מניעה משבת בדין"", מחייב שופט להימנע מיצירת חשש למשוא פנים:

• שופט לא ישב בדין אם מצא, מיוזמתו או לבקשת בעל דין, כי קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט.

הנשיאה חיות לא השכילה, מיוזמתה, לפסול עצמה. למרות המצב המשפטי המחייב פסלות. כלי התקשורת נמנעים מלבקרה על-כך - במיוחד כלי התקשורת "המתודלקים" מצד גורמים המממנים את המחאה.

שופטי בית המשפט העליון עופר גרוסקופף, אלכס שטיין ורות רונן, דחו עתירה לפסילת הנשיאה אסתר חיות שהגיש ארגון לביא זכויות האזרח מינהל תקין ועידוד ההתיישבות (בג"ץ 6085/23). בעתירתם טענו כי בנאומה נגד הממשלה והכנסת שפעלו להגבלת עילת הסבירות היא גילתה דעתה האישית ויצרה מצב הפוסל אותה מלישב בדין ולפסוק בעתירות. השופטים הנ"ל נימקו את דחיית העתירה בנימוקים פרוצדורליים, לרבות: העדר זכות עמידה בשל זאת שארגון לביא אינו בעל דין בעתירות; וקיומם של בעלי דין באותן עתירות, שיכולים בעצמם בקשת פסלות (הערה: הממשלה והכנסת לא הגישו בקשות פסלות, מטעמים מובנים, י.י.). בכך ניפנפו את העותרים - במקום ליתן משקל רחב יותר לאינטרס הציבורי, המחייב את השופטים כולם, ובראשם את הנשיאה חיות, לעמוד בכללי האתיקה ולשמור מכל משמר שפיטה תוך ניגוד עניינים. ובכל זאת, הצדק צריך להיעשות וגם להיראות. בפני 14 השופטים הדנים בעתירות בדבר עילת הסבירות לצידה של הנשיאה חיות, פתוחה הדרך לתקן את העיוות שנוצר, כך שהנשיאה חיות - שופטת רצינית מקצועית ומוערכת, לכל הדעות, תוכל לצאת בכבוד מההרכב שקבעה. באותה הזדמנות ראוי שיצא מההרכב גם השופט נעם סולברג, שהוציא הודעה אישית מטעמו נגד השימוש שעשתה הממשלה בעמדתו לגבי עילת הסבירות.

הדרך הנכונה לפתור את הבעיה שנוצרה היא ב"פסיקה פולנית": להיענות לבקשת בא-כוחה של הממשלה, עו"ד אילן בומבך, ולדחות במספר שבועות את הדיון ואת התשובות לעתירות. ככל שיידחה הדיון סמוך ו/או לאחר פרישתה של הנשיא חיות (16.10.23), יוכלו השופטים לדון בעתירות באופן משוחרר ומקצועי מבלי שיידרשו קודם לכן להכריע בדבר פסלותה של הנשיאה חיות ולפגוע אולי ביוקרתה. או-אז, ואולי, יגדלו הסיכויים שפסיקתם תתקבל בהבנה גם-על-ידי המצדדים ברפורמה המשפטית.