פרשת העוברים שהוחלפו במרכז הרפואי אסותא העמידה בפני החברה הישראלית דילמה עתיקת יומין במעטפת חדשה: מי היא האם ה"אמיתית" - האישה שתרמה את המטען הגנטי או זו שנשאה את ההריון וילדה? באין מענה מפורש בחקיקה ובפסיקה למצב ייחודי זה, שאב הדיון המשפטי והציבורי השראה גם מן המשפט העברי. עם פתיחת הדיון בביהמ"ש העליון בנושא, זוהי הזדמנות מרתקת לבחון לעומק את הבסיס ההלכתי שעליו נשען הדיון, אל מול המגמה הרווחות בפסיקה ובהלכה בעניין זה.

בין משפט שלמה לטכנולוגיות פריון מודרניות

בראשית דבריי אפתח כי קשה עליי עד מאוד לגשת ולדון בטרגדיה אנושית כואבת זו - סוגיית התינוקת סופיה - אשר כמשפט שלמה ממש, נוגעת בנימי הרגש האנושי והלב הפועם של כל אדם. אין סוגיה קשה ומורכבת מזו, שבה נבחנת זכותו של ילד לעולם יציב ובטוח, כמו גם זהותם ההורית של אלו שעמלו, הקריבו ופעלו כדי להביאו לעולם. כמו בסיפור המקראי הנודע, גם כאן עומדות שתי אימהות - אחת גנטית ואחת פיזיולוגית - וכל אחת מבקשת לזכות בתואר הנכסף: "אֵם". אך בניגוד למקרה המקראי, בפרשת אסותא שתי האימהות רוצות בילדה מתוך אהבה כנה. הדרמה האנושית מחייבת רגישות לכלל ההיבטים, אך גם דיוק בשאלה ההלכתית. בבית המשפט המחוזי, ביקש השופט ויצמן להתמודד עם עמימות החוק הישראלי בזיהוי אימהות במקרים מורכבים, והציג שתי גישות הלכתיות - הפיזיולוגית (המעדיפה את היולדת) והגנטית (המעדיפה את בעלת הביצית) - בהכריעו לטובת הגישה הפיזיולוגית.

"מטוטלת" דמיונית או מציאות הלכתית?

השופט ויצמן, בהסתמכו על מאמרו של פרופ' וסטרייך, מתאר "תנועת מטוטלת" בפסיקה ההלכתית: מתפיסה מסורתית התומכת ביולדת, דרך נטייה לכיוון הגנטיקה עם התקדמות המדע, וחזרה לכאורה למודל היולדת בשנים האחרונות. אולם בחינה מדוקדקת מלמדת על מגמה הפוכה. טענת ה"מטוטלת" מבוססת בעיקר על שמועות לא מתועדות, כאשר המסמכים והעדויות הכתובות מצביעים דווקא על מגמה מתמשכת של חיזוק הגישה הגנטית בקרב פוסקים מרכזיים. דוגמה מובהקת היא הרב עובדיה יוסף זצ"ל. בעוד שבתחילת דרכו נטה להכריע לטובת היולדת, עדויות ומסמכים מהשנים האחרונות לחייו מעידים כי פסק בבירור לטובת האם הגנטית. בידינו מכתב חתום משנת תשע"ג (2013) המאשר זאת, בניגוד לטענות על "חזרה" ליולדת. באופן דומה, גם הרב יוסף שלום אלישיב, שהוזכר כמי שחזר בו מתמיכה בגישה הגנטית, לא ביטא "חזרה" כזו בכתביו המתועדים. במרבית המקרים, לכל היותר הותיר את הסוגיה בספק.

מפת הפסיקה: תמונה מורכבת משנדמה

בניגוד לתיאור בפסק הדין, המציג רוב הלכתי לטובת היולדת, מיפוי מקיף של עמדות הפוסקים מגלה תמונה מורכבת יותר:

• תומכי האם היולדת: הרב מרדכי אליהו, הרב אליעזר וולדנברג (ציץ אליעזר), הרב דוד לאו ועוד.

• המשאירים בספק או דורשים גיור לחומרא: הרב שלמה זלמן אוירבך, הרב אשר וייס, בית הדין הרבני העליון.

• הגורסים ששתיהן אימהות: הרב בן ציון אבא שאול והרב משה שטרנבוך.

• תומכי האם הגנטית: הרב עובדיה יוסף, הרב חיים קניבסקי, הרב שלמה גורן, הרב יצחק יוסף, הרב דוד יוסף, הרב שלמה משה עמאר, הרב אביגדור נבנצל, הרב יעקב אריאל, הרב מאיר ברנדסדורפר, ועוד רבים.

מיפוי זה ממחיש כי אין רוב מובהק לטובת היולדת כפי שהצטייר מפסק הדין, וכי הגישה הגנטית נתמכת על-ידי פוסקים רבים ומרכזיים.

"פשטות" שאינה כה פשוטה

השופט ויצמן אימץ את "עקרון הפשטות" שהציע הרב אריה כ"ץ, הטוען כי בהעדר הכרעה ברורה יש להעדיף את היולדת בשל ודאותה. אולם עיקרון זה אינו מקובל בקרב גדולי הפוסקים ואף זכה לביקורת מפורשת מהרב יעקב אריאל, שהדגיש כי דווקא הזיקה הגנטית מבוססת על ראיות מוחשיות ואובייקטיביות. המורכבות גדולה אף יותר בפרשת אסותא, שכן האם היולדת אינה יהודייה. לפיכך, אם היא תיחשב האם ההלכתית, הרי שהילדה תזדקק לגיור ולא תתייחס הלכתית לאביה הביולוגי-גנטי. סוגיה זו לא זכתה לטעמי להתייחסות מספקת בפסק הדין.

ימי הכרעה: הזדמנות לבחינה מדוקדקת

השופט ויצמן ביטא כוונה ראויה לשלב את עקרונות המשפט העברי בפסיקה הישראלית, אך הפרשנות שהציג אינה מכסה במדויק את המורכבות והמגמות העכשוויות בהלכה. המסקנה המתבקשת היא שטענת השופט בדבר "תנועת מטוטלת" ו"נטייה ברורה גוברת" להעדפת האם היולדת - אינה משקפת במדויק את מכלול הפסיקה ההלכתית העכשווית. לא זו בלבד שאין חזרה מובהקת ליולדת, אלא שישנה מגמה משמעותית בקרב פוסקים רבים להכרה אם הגנטית. פרשה כואבת זו מחייבת אותנו להכיר בכך שאין תשובות פשוטות, וכולנו נדרשים לדיוק וזהירות. במקרים מאתגרים כמו אלו, בהם המשפט הישראלי מבקש להיעזר בעקרונות המשפט העברי, מוטב לעשות זאת תוך הכרות במורכבות ההלכה והתפתחותה לאורך השנים. יש לקוות כי בית המשפט העליון יעמיק בבחינת העמדות המגוונות, וכי מעל לכל, תזכה הילדה לנחת ולהתפתחות שלמה ובטוחה משך כל חייה שעוד לפניה.