האינטואיציה היא חוקת העל של דיני הראיות. ככל שניתן לגזור מדינים אלה כללים לכאורה הנוגעים בהסקת מסקנות מן הראיות, יש לעולם לבחון את תוקפם במשקפי האינטואיציה האנושית. נדגים את כוונתנו בהתייחס לפרשה שעוררה ועודנה מעוררת הדים רבים – פרשת האונס שהיה או לא – של שורדת שבי החמאס, מייה שם, כל זאת כשבימים האחרונים נודע כי היא שוקלת להיענות לדגימת שערה ולבדיקה האם הוכנסו סמים למשקה שלה על-ידי מאמן הכושר החשוד באינוסה.
יודגש שאם מייה שם תעמוד בסופו של דבר בסירובה להיבדק, במקרה זה, לדעתנו, אין בסירובה משום ראיה נסיבתית של ממש לחובתה אל נוכח ההצדק הסביר שסיפקה לסירוב (הטראומה הקשורה לכך שבשבי ניסו לגזור את שערה), והשולל הנחה שהסירוב נובע מתלונת שווא כנגד מאמן הכושר.
גם ללא הבדיקה – יש תשתית ראייתית
לעומת זאת, ככל ותבוצע בדיקה ובהנחה – שלא ברורה בשלב זה נכונותה – שהסם, אם הוחדר, צפוי להישאר בזקיק השיער בהסתברות גבוהה, וכן שתוצאת הבדיקה מבחינת מהימנותה יוצרת טעות חיובית (העדר סם למרות שהתוצאה מצביעה לכאורה על הימצאותו) או שלילית (קיום סם למרות שהתוצאה מצביעה על אי-הימצאותו), אזי תוצאה זו אכן צריכה להיות הראיה המרכזית שלפיה יש להחליט אם להגיש כתב אישום או להימנע מכך מחוסר בראיות.
נתייחס כעת למצב בו לא מבוצעת הבדיקה עקב סירובה של שם, או שהיא מתבצעת אבל מהימנותה נמוכה יחסית מהסיבות שנרמזו לעיל, ונרענן תחילה את הזיכרון בפרטי הפרשה: מייה שם, שנחטפה ממסיבת הנובה ושוחררה במסגרת העסקה הראשונה, אמרה לחדשות 12 כי היא זו שהתלוננה נגד מאמן הכושר שנעצר בחשד לאונס ומעשים מגונים. בסוף חודש מרס הגישה שם את תלונתה במשטרה, וטענה כי הוא סימם אותה ואנס אותה בדירתה ארבעה ימים עובר להגשת התלונה. המאמן הכחיש את הטענות, וטען מנגד כי הוא התארח בדירתה של שם יחד עם מכר משותף שלהם. הקשר שנוצר בין השניים היה על-רקע ובעקבות עניין שגילה מפיק הוליוודי פוטנציאלי, לכאורה, בסיפורה של שם.
כשבוחנים מצב זה על-פי כללי הסקת הראיות המקובלים, אפשר לטעות ולהעדיף את גרסת מאמן הכושר על גרסת שם, מאחר שראיה ישירה (התייחסותו הישירה לפרשה) עדיפה מראיה נסיבתית (שם לא מעידה מסיבות מובנות על ביצוע אונס שנעשה בגופה), אלא מוסרת סברות, ראיות נסיבתיות לכך (הבזקים על-אודות האירוע, מעשים שעשה המאמן לאחר האירוע וכו'). יטען הטוען שאין פה אפילו מצב של עדות (ישירה) כנגד עדות ישירה, אלא סברות וראיות נסיבתיות אל מול עדות ישירה, ולפיכך דינת תלונתה של שם להידחות.
גישה כזו חוטאת במה שכיננו בתחילת דברינו, קרי הסקת מסקנות מכללים לכאורה ללא התייחסות לחוקת העל – האינטואיציה. אליבא דאמת, אין הבחנה חזקה בין ראיות ישירות לנסיבתיות ובין עדות של "עובדה" לעדות על דעה, סברה או תחושה. כל הראיות הן נסיבתיות, מאחר שבדיקת מהימנותן לא יכולה להיעשות אלא על-פי זיקות והכללות נסיבתיות וסטטיסטיות. סברה היא מרכיב בל ינתק מכל עדות.
חיזוקים נסיבתיים לגרסת המתלוננת
משכך, לשיטתנו, ועל סמך שתואר עד כה באתרי החדשות, יש ראיות נסיבתיות מספיקות לכאורה להגשת כתב אישום גם ללא אותה בדיקת שיער, כאמור. נסביר:
המאמן טען תחילה כי לא נכנס לחדרה של שם – המקום שבו התרחש האונס – אך שינה גרסה בהמשך ואמר שנכנס לחדרה בזמן שהחליפה בגדים כי רצה לבדוק מה הכתובת של הדירה, במטרה להודיע לאדם השלישי שהיה אמור להצטרף לפגישה. שינוי גרסה זו הוא ראיה נסיבתית משמעותית לחובתו, שכן לו היה חף, לא היה צריך להיכנס לחדרה בזמן החלפת בגדיה ואף לא היה צריך לשנות גרסתו. מה עוד ששם הדגישה מנגד כי המאמן ידע את כתובת דירתה עת הוא הגיע אליה מלכתחילה לאחר שהיא שלחה לו אותה בהודעת SMS, כך שלא היה צורך בכניסתו לחדרה. אם אכן הודעה זו ניתנת להצגה, הדבר מחזק עוד יותר את הראיות כנגד מאמן הכושר החשוד.
בנוסף, בראיון מצולם שמסרה מייה שם לכתבת אדוה דדון, ועיקרו פורסם באתר 12N (03.05.25), היא סיפרה כי בזיכרונה קיימים אך הבזקים על-אודות האירוע וכולם קשורים במאמן, כשאת כל מה שהיה "מאז שנכנס אני לא זוכרת. אני לא זוכרת כלום." קשה להלום שתלונת שווא תהא במתכונת זו דווקא, שכן יש בה לכאורה להכשיל את התלונה. עוד פורסם כי ידידה הקרוב של שם נתבקש בתקיפות לעזוב את הדירה על-ידי המאמן, וכשחזר דיווח כי שם הייתה בטשטוש מוחלט. גם בכך יש לחזק לכאורה את גרסתה של שם. עוד דווח כי המאמן שלח לשם למחרת האירוע הודעה: "איזה ערב, וואו". זו ראיה נסיבתית מפלילה מאוד, לאור טענת ההגנה של מאמן הכושר כי לא קוימו יחסי מין כלל.
באשר לעדותה של שם בדבר מצבה התודעתי, וכן אודות מה שהתרחש לפני האירוע, כמו גם היכולת להתרשם מאי הפרזתה אודות שהתרחש, לשיטתנו, הם בעלי חשיבות גדולה. ברור כי עדותה בזמן אמת היא בעלת ערך ראייתי גבוה. גם אם שם לא יכלה לקשור את המאמן באופן ישיר בעדותה לאונס. המדובר באמרת קרבן אלימות, לכאורה, הנוגעת למעשה האלימות לפי סדר האירועים עד כדי היותה חוליה בשלשלת הנסיבות הקשורות במישרין לביצוע העבירה. ראיה נסיבתית זו היא חזקה. תעיד על כך העובדה שסוג ראיה כזו ניתן להביא ולהרשיע על יסודה אף באמצעות אדם אחר ששמע אותה, אף אם האדם שאמר אותה אינו נוכח ואף אין להביאו למשפט משום שהוא, בין היתר, תשוש או חולה.
העובדה כי מאמן הכושר יצא דובר שקר בבדיקת פוליגרף שנערכה לו אודות פגיעה מינית אסורה, היא חשובה לשיטתנו לצורך קבלת הכרעה בשלב הזה, אם להעמיד לדין אם לאו. העובדה שראיית הפוליגרף אינה מוכרת כראיה מדעית אינה נובעת מן העובדה שהיא חסרת כוח הוכחתי, ואכן בדיקות סימולציה מצביעות חד-משמעית על כך ששיעורי הטעות החיובית והן הטעות השלילית בבדיקת פוליגרף רגילה הן נמוכות יחסית. זו ראיה נסיבתית שאמנם פסולה לכשעצמה, אך יש בה כדי לחזק את מהימנותן של הראיות הקבילות, ובכך לסייע בקבלת ההחלטה להגיש כתב אישום.
למרות מסקנתנו הלכאורית, מובן שככל שניתן לבצע חקירות נוספות ולהשיג ראיות נוספות – כן ייטב. למשל, סנגורו של המאמן הבהיר כי יש צילומי אבטחה שמאששים כניסה ויציאה מן הבניין של המפיק, לטענתו – כשלא ידוע לנו איזו פעולת חקירה נעשתה לאימות העניין, לרבות עימותה של שם עם העד. טוב תעשה המשטרה או התביעה אם יוסיפו לחקור.