מקרה מוזר שלא מונח לפתחו של בית משפט כזה או אחר בשגרה, מקל וחומר שלא בפני בית המשפט העליון, הונח לא מכבר וזאת היא מסגרתו העובדתית: בבית המשפט המחוזי זוכה נאשם פה אחד מכל האישומים כנגדו בתיק אונס. על ההרשעה הוגש ערעור, וכשהתיק הגיע לדיון בערעור השופטים שדנו בתיק המליצו לפרקליטות לחזור בה מהערעור על עבירות המין וכן היא עשתה. עם זאת, בית המשפט הרשיע בסופו של דבר. הבקשה לביטול פסק הדין נידונה לאחרונה ותיאור המקרה חידד את השאלה בדבר סמכותם של שופטים להרשיע כשהמדינה אינה מבקשה לעשות כן. המסגרת הנורמטיבית אותה נציג תחילה תהווה קרקע לפתרון המתבקש לשיטתנו במקרה הנידון. כדאי לדעת, בהליך הפלילי אין סמכות לביקורת שיפוטית על החלטת התביעה להימנע מהגשת כתב אישום מלכתחילה, כך הדבר גם בנוגע למקרה בו חזר תובע מאישום לאחר תשובה שנתן נאשם לאישום שמשמעותה זיכוי, הגם שהמילה ערעור אינה מצוינת במפורש בסעיף (ראו סעיף 94(א) לחסד"פ). לשיטתנו הסעיף האמור הוא בעל תחולה גם על חזרתה של המדינה בשלב הערעור. שיטת המשפט הישראלית היא שיטה אדוורסרית, שיטה המקובלת בעיקר בשיטות משפט אנגלו-אמריקניות וכן בשיטת המשפט הישראלית. שיטת דיון זו שונה מהשיטה האינקוויזיטורית, שלפיה האחריות לבירור העובדות ולחשיפת האמת מוטלת על השופט. השיטה האדוורסרית סוברת כי האמת המשפטית תתבהר באמצעות הצדדים ו"צחצוח חרבות" הדדי. במערכת משפט אדוורסרית הצדדים הם שיוזמים את ההליך, ומציפים בפני השופט את המחלוקות המשפטיות והעובדתיות ביניהם, כשהשופט נדרש להכריע במחלוקות אלה, בהתבסס על הראיות שנאספו על-ידי הצדדים והוצגו במשפט. התפיסה כאמור, מצדדת בכך שטיעוני הצדדים יאפשרו את בירור העובדות וחשיפת האמת. לשון אחר, בין אם בשלב המשפט ובין אם בשלב כתיבת הכרעת הדין או פסק הדין בערעור, יבקש השופט להרשיע על בסיס תזה שלא נטענה הוא יהיה חסום מלעשות כן אם לא הודיע כן במפורש לצדדים. כך באופן כללי ובוודאי כשהמדובר במשפט פלילי בו יש השלכה על עקרונות יסוד של הגינות משפטית, יעילות דיונית, וסופיות ההכרעה השיפוטית. מכאן, לשיטתנו שגה בית המשפט העליון עת הרשיע את הנאשם חרף עמדת המדינה. במצב דברים כזה, טוב יעשה אם יורה על ביטול פסק הדין שיצא תחת ידו תוך קביעה מפורשת כי גם אם הסמכות נתונה תיאורטית, יש להימנע מלעשות בה שימוש בשיטה האדוורסרית ובטח לנוכח היעדר הוראת חוק שסותרת את סעיף 94(א) לחסד"פ שהוא בבחינת הסדר שלילי החל גם על שלב הערעור. ככל שתישמע טענה כי בית המשפט אף מזכה מיוזמתו על-פי קו שלא נטען על-ידי ההגנה (למשל בהרשעה על-פי ראיות נסיבתיות) הרי שיש לאבחן טענה זו עם המקרה שלפנינו, אבחנה שמקורה בתורת סיכוני המשגה. הסיכון להרשעת חף בעניינינו גובר על ה"טעות" של זיכוי עבריין במקרה הנגדי. בכלל, קיים סיכון אינהרנטי בעצם ההגשה של ערעור על זיכוי וככל שבוחנים ערעור שכזה במשקפים מנהליים של סבירות ומידתיות נראה כי מקום שהתביעה חזרה בה מערעור שכזה - הערעור הופך להיות בלתי סביר באופן קיצוני ותוצאתו היא בטלות אם יתקבל כפי שאירע בעניינינו.