תקציר

השר לביטחון לאומי, איתמר בן-גביר, מבקש לאשר "מסמך מדיניות" שלפיו, ברמת הפשט, ייאסר לחסום כבישים מרכזיים, צירי גישה לבתי חולים ולנתב"ג, כשברחובות מקומיים הזכות להפגין תהיה מותנית אך באישור מוקדם של המשטרה, להוציא בתי כנסיות או בסמוך אליהם - שם היא תיאסר באופן גורף. היועצת המשפטית לממשלה, גלי בהרב-מיארה, השיבה שהמסמך "חסר תוקף" ואינו תואם את העקרונות שנקבעו ביחסי השר-משטרה בסוגיות הפוגעות בחופש הביטוי וההפגנה. השר בן-גביר הודיע בתגובה שהוא ימשיך לקדם את המדיניות, כאמור. למרות שהעניין נשמע כמהתלה אינסופית, ברמת הפשט כזכור, הוא אינו כזה ומרמז על דברים אחרים, עמוקים, שרק אם דורשים את היבטיהם המשפטיים אפשר להבין מה עומד בסוד הדברים.

השאלה החוקית הראשונה: מי קובע - השר או המשטרה?

תיקון 37 לפקודת המשטרה (דצמבר 2022) חיזק את סמכות השר להתוות "מדיניות כללית ועקרונות פעולה" למשטרה, אך לא העניק לו שליטה מבצעית. בית המשפט העליון פסל בינואר 2025 את רכיב החוק שאִפשר לשר השפעה על חקירות, וכן הדגיש את מגבלות התערבותו בעבודת המשטרה. הלכה למעשה, יוצא אפוא כי לשר מותר לקבוע קווי מדיניות כלליים, אך לא לתת הוראות אופרטיביות קונקרטיות לאירועי אכיפה ספציפיים. היועמ"שית הזכירה בדיוק את הגבול הזה: המדיניות המבוקשת פוגעת בזכויות ביטוי והפגנה ולכן אינה מתיישבת עם עקרונות ההפרדה בין קביעת מדיניות כללית לבין הנחיה אופרטיבית למשטרה.

השאלה השנייה: האם התוכן עצמו חוקי?

חסימות כבישים ראשיים, נתיבי חירום ונתיבי גישה לבתי חולים - הדין הישראלי מכיר בחופש ההפגנה כזכות יסוד הנגזרת מחופש הביטוי וההתאספות, אך מאפשר מגבלות מטעמי סדר ציבורי, בטיחות וזכות התנועה, כפוף למבחני המידתיות. מדיניות שתציב נקודת מוצא של איסור חסימת עורקי תחבורה מהותיים תהיה חוקית ככל ותגדיר באופן ברור, ממוקד ומידתי את האסור וכן תאפשר חלופות ביטוי אפקטיביות. אשר לכך, המשטרה רשאית לקבוע תנאים של זמן/מקום/מסלול, אך אינה רשאית לקבוע תנאי-סף עמומים שירוקנו את הזכות מתוכן. מחאות בבתי כנסיות ובסמוך - מדובר בהתנגשות בין חופש הביטוי/הפגנה לבין חופש הדת והפולחן וכן זכות המתפללים לשלוות נפש. בתי המשפט נוטים לאזן בהקשר זה בין הזכות לתנועה לבין רגשות הציבור הדתי תוך קביעת מתווה דיפרנציאלי לפי מאפייני המקום והזמן. איסור גורף על מחאות "בבתי כנסת ולידם" - ללא אבחנת מרחק/זמן/עוצמה - עלול להיחשב גורף ובלתי מידתי.

השאלה השלישית: שיקול הדעת בשטח

גם בהנחה שהמדיניות הכללית תהיה חוקית ונכון לעכשיו היא לא, כאמור, ההכרעות הן בזמן אמת: פיזור הפגנה, פתיחת ציר, אכיפה פלילית - כולן נתונות לשיקול דעת מקצועי של הקצינים, כפוף לביקורת שיפוטית. גורמים בכירים במשטרה הדגישו שכך נהגו וכך ינהגו. זו נקודת מפתח נגד "פוליטיזציה" של אכיפה.

האם המסמך הנוכחי "מידתי"?

התשובה היא לא בהתאם למבחן המשולש: תכלית ראויה (בטיחות, בריאות, חופש תנועה) - קיימת; קשר רציונלי - קיים ברוב הסעיפים; אמצעי שפגיעתו פחותה (מבחן המידתיות במובן הצר) - כאן טמון הקושי. איסור הרמטי על חסימות "כבישים מרכזיים"; איסור כולל ליד בתי כנסיות; ותנאי גורף של חסימות מקומיות אך באישור מוקדם - כל אלה דורשים תיקון, הבהרה ואיזונים (זמנים, מרחקים, חלופות מסלול, חריגי חירום). הואיל וכל אלה נעדרים מ"מסמך המדיניות" של השר התשובה חייבת להיות לא מוחלט.

ומה הלאה?

1. עתירות לבג"ץ - סביר שיוגשו נגד המסמך אם ייושם; בית המשפט יבחן את אי-העמידה במבחני המידתיות ולא יחשוש מלבטל את מדיניות השר בהתאם. 2. שכתוב והבהרה - המשרד לביטחון לאומי יוכל לנסח גרסה מצומצמת ומדורגת (הגדרות, חריגים, חלופות), או אז יגדל הסיכוי כי יעמוד בביקורת שיפוטית. 3. הנחיות משטרה פנימיות - גם ללא "מסמך שר", המשטרה רשאית לפרסם נהלים שקופים לפרישת כוחות, חסימות זמניות מתואמות, ומתווה זכות-קדימה להפגנות מתואמות מראש. האמור לא מבטיח כי השמירה על הזכויות תיעשה באיזון הראוי, כשמבחן הסבירות הוא שיקבע בסופו של דבר אם יש מקום להתערבות בשיקול דעתה. המאבק הנוכחי אינו רק על תנועה בכבישים וזכות ההפגנה, אלא גם על גבולות הכוח של הדרג הפוליטי מול משטרת ישראל, היועמ"שית, ולא רק, גם מול בית המשפט העליון - זה סוד הדברים. השר רשאי לקבוע מדיניות כללית; הוא אינו רשאי, לבדו, לנעול את שיקול הדעת המבצעי - ובוודאי לא לקבוע תוקף מחייב למסמכו. הדרך החוקית הנכונה עוברת בניסוח מדויק, מידתי ושקוף של כללים, וכן בהותרת חלופות ביטוי אפקטיביות ובהכרה שחופש ההפגנה - גם כשהוא מטריד את התנועה - הוא אבן-יסוד בדמוקרטיה הישראלית. לא כל פגיעה בסדר או בביטחון תצדיק את הגבלת הזכות להפגין ואין די בכך שהפגנה גורמת לאי נוחות, אפילו אי-נוחות רבה, כדי לאסור על קיומה.