כאשר ראש הממשלה, בנימין נתניהו, מצהיר, כי "רוב עצום בעם אינו מאמין" בוועדת חקירה שטרם הוקמה, הוא עושה מעשה פוליטי מתוחכם: הופך את חוסר האמון בוועדה שהוא עצמו עשוי להיות מושא לבדיקתה, לנימוק נגד הקמתה. ניסיון זה מעלה שאלה משפטית מהותית: האם סירוב עקבי להקים ועדה ממלכתית לאסון לאומי חורג מגבולות שיקול הדעת הממשלתי? סעיף 1 לחוק ועדות חקירה קובע, כי הממשלה רשאית להחליט על הקמת ועדת חקירה. לכאורה, מדובר בסמכות שבשרירות. עם זאת, המשפט המינהלי הישראלי פיתח הלכה ברורה: גם סמכות שבשרירות כפופה לעקרונות הסבירות, המידתיות, תום הלב, והתכלית החקיקתית. אין בידי הממשלה שיקול דעת שאינו כפוף לביקורת מצד בית המשפט. במקרים קיצוניים, כאשר אי-הפעלת הסמכות חורגת ממידת הסבירות, או אז "רשאי" הופכת ל"חייב". במקרה של ועדת חקירה, זהו המקרה כאשר התקיימו שני תנאים מצטברים. ראשית: חומרה יוצאת דופן, אירוע בעל השלכות טראומטיות על המדינה כולה. שנית: כשל רב-מערכתי המצדיק בירור חוצה מוסדי. תכלית חוק ועדות חקירה היא לאפשר חקירה עצמאית, כאשר אי-אפשר לסמוך על התחקיר הפנימי של המערכת. אירועי 7 באוקטובר עונים על שני התנאים. מדובר באסון הביטחוני החמור ביותר בתולדות המדינה, בו התבצע טבח המונים, תוך כשל מודיעיני וצבאי שכבר הוכר בתחקירים צבאיים. סירוב ממושך ובלתי מנומק להקים ועדה ממלכתית במקרה שכזה חורג, אפוא, מתחום שיקול הדעת הלגיטימי ועולה כדי שימוש לרעה בסמכותה של הממשלה. מכאן עולה השאלה: מה יכול בית המשפט העליון לעשות? התשובה אינה פשוטה. הפרדת הרשויות מחייבת זהירות, אך אינה אומרת כי בית המשפט חסר אונים מול אי-פעולה ממשלתית גורפת. בפסיקה הושרשה ההבחנה: בית המשפט אינו נכנס לתוכן שיקול הדעת, אלא בוחן את מסגרת ההתנהלות. במקרים נדירים, כאשר התנהלות הרשות היא בלתי סבירה באופן קיצוני, רשאי בית המשפט להורות על סעד מבני. לא להכריע בממצאים, אלא לקבוע מסגרת לבירור .לאמור: בית המשפט יכול לקבוע לוח זמנים מחייב לדיון ממשלתי בהקמת הוועדה, לחייב בהנמקה מפורשת אם מוחלט שלא להקימה או אף להורות על הקמת מנגנון בחירה ניטרלי למינוי חברי הוועדה (כגון ועדה בראשות שופט בדימוס) כדי למנוע מניפולציה של ההרכב. יש הטוענים, כי התערבות שיפוטית תפגע באמון הציבורי. טענה זו היא היפוך המציאות: דווקא הנטישה המוחלטת של מנגנון הבירור היא שמחלישה את האמון. אומנם קיימים תחקירים פנימיים, אך אלה אינם יכולים להחליף בירור עצמאי וחוצה-מערכתי. אם נקבל את ההיגיון "אין אמון - אין ועדה" (אגב, כל הסקרים מלמדים על רוב מוחץ התומך בהקמת ועדת חקירה ממלכתית), ניצור תקדים הרסני, לפיו ככל שהרשות המבצעת תצליח לשחוק את האמון במוסדות העצמאיים, כך תקטן חובתה לאפשר להם לבדוק אותה. בסופו של יום, זוהי בחירה בין שני סיכונים: סיכון של התערבות שיפוטית מתונה מול סיכון של העדר בירור לאומי. כאשר מדובר באסון כזה, הסיכון השני אינו נסבל דמוקרטית ומחייב את התערבותו של בג"ץ.