בדמוקרטיות הליברליות של זמננו מתרחש תהליך שקט אך עיקש: הריבונות איננה מופעלת עוד רק במסגרת הפרלמנט, אלא נעה לעבר בתי המשפט החוקתיים, אותם מוסדות הטוענים שאינם שולטים, אך בפועל מחליטים מה ניתן או אסור לשלוט בו. אדואר למבר, שכבר בשנת 1921 ניתח בבהירות את המערכת האמריקנית, דיבר על "שלטון השופטים" כדי לתאר את הרגע שבו החוק שנחקק על-ידי נבחרי הציבור מאבד את בכורתו בפני הפרשנות המשפטית של העקרונות העליונים. תהליך זה איננו תקלה, אלא תוצאה ישירה של החוקתיות המודרנית: מצהירים שהעם הוא הריבון, אך מוסיפים מיד, "ובלבד שהחלטותיו תעמודנה באמות מידה עליונות". השאלה נעשית אז קריטית: מי מגדיר מהן אותן אמות מידה? לא עוד הבוחר ואף לא הנבחר, אלא השופט. מונטסקייה ראה בשופט "פה המדבר את דברי החוק". אך דמות זו נעלמה ברגע שבו, כפי שכתב ג'יימס מדיסון בכתבי The Federalist Papers החוקה נהפכה לא רק למסגרת אלא לכלי ריסון שנועד לבלום את עודפות הרוב. השופט חדל להיות זרוע הביצוע והפך לשומר הסף של סדר עליון. קרל שמיט ניסח זאת בבהירות חדה: "ריבון הוא מי שמכריע במצב החירום." והנה כיום, מי שמכריע כי חוק שחוקק העם אינו יכול לחול בשם עיקרון עליון כלשהו, מי שמחליט על "חריגת החירום המשפטית", איננו עוד העם אלא בית המשפט. כך נלכדת הריבונות, גם כאשר היא מוכרזת כעממית, בצילו של מוסד השיפוט. אלכסיס דה טוקוויל הבין כי בדמוקרטיה הסכנה איננה רק עריצות הרוב אלא גם הנטייה לשאננות, לחיפוש ביטחון המביא עמים לוותר על אחריותם. ריימון ארון, בניתוחיו הצלולים של המאה העשרים, ראה בכך ביטוי לאיפוק עצמי: חברות ליברליות מעדיפות לכבול את עצמן בכבלי המשפט מאשר לשאת באחריות הכרעת הריבונות. פרידריך האייק הזהיר שכאשר המשפט חדל להיות יציב והופך למתפרש, הוא חדל להיות מסגרת ניטרלית והופך לכלי של כוח בידי מי שיודע להשתמש בו. הרצון הכללי נעשה חשוד, והחוק הופך לטיוטה הטעונה אישור מוסרי בידי אליטה של פרשנים.

הכוח השיפוטי כגוף אוטונומי

הכוח השיפוטי איננו רק פונקציה; הוא נוטה להפוך לגוף אוטונומי, במובנו של מקס ובר: גוף סגור המוגן על-ידי שפתו, טקסיו ודרכי הכניסה המקודדות שלו. כפי שהראה פייר בורדייה, השדה השיפוטי מתפקד כמרחב חברתי סגור יחסית, אשר משכפל את עצמו באמצעות קואופטיציה והומוגניות תרבותית. הניטרליות שהוא טוען לה מסתירה למעשה אחידות של תפיסת עולם. אין זה קונספירציה אלא הֶבְרֵג חברתי: המערכת השיפוטית העליונה איננה חושבת כאותו ציבור שהיא שופטת, משום שאיננה נובעת מאותו ניסיון היסטורי. היא איננה תלויה בו, איננה נדרשת לתת לו דין וחשבון ואיננה נענשת בבחירות. יש לה סמכות ללא חשיפה, כוח ללא סיכון. כך נוצרת מציאות חדשה: ההכרעות הגדולות אינן עוד תוצאה של דיון ציבורי המוביל להצבעה, אלא של עימות משפטי המוליד תקדימים. בארצות הברית, ביטול ההפרדה הגזעית (Brown v. Board of Education), ההיתר להפלה (Roe v. Wade), ולבסוף נישואי בני אותו מין (Obergefell v. Hodges) לא נולדו מהצבעה עממית אלא מהחלטות בית המשפט העליון. בצרפת, המועצה החוקתית ממציאה עקרונות כגון "האחווה" כדי לפסול חוקים מאושרים. בכל אחד מהמקרים ייאמר כי השופטים הגנו על זכויות; אך האמת הקרירה היא שהם כפו נורמה שאיננה נובעת מהחוק, אלא נשגבה ממנו.

בהיעדר חוקה, ישראל היא מעבדה למאבק

ישראל היא מעבדה קיצונית של תהליך זה. בהיעדר חוקה כתובה גיבש בג"ץ תורת הצדקה עצמית הנשענת על יומרתו לגלם את "מהותה של מדינת ישראל כיהודית ודמוקרטית", נוסחה עמומה המתירה להרחיב את סמכותו ללא גבול. "מבחן הסבירות", מושג שהומצא על-ידי בית המשפט עצמו, מאפשר לו לבטל החלטות לא מפני שהפרו חוק מפורש, אלא מפני שאינן מתיישבות עם תפיסת הסבירות של השופטים עצמם. כך, חוק שנועד לצמצם את התערבות בג"ץ במינויים הושעה, לא מכוח נורמה עליונה אלא מכוח תפיסת תפקידו העצמית של בית המשפט. כאשר הרשות המבצעת מחליטה לגרש מחבל או לאשר התיישבות, אין היא נתקלת בעימות פוליטי אלא באולם שיפוט שבו נשקלת לא טובת המדינה אלא התאמתה להגיון משפטי עצמאי. כוח זה איננו ניטרלי, כשם שאין תודעה אנושית ניטרלית. הוא טעון בהשקפת עולם ובאתיקה. אך בניגוד למחוקק, השופט איננו נענש בידי העם. בידו הסמכות הכריזמטית שעליה דיבר וובר, לא זו הנובעת מהמסורת או מהכוח, אלא מהאמונה בכישרונו ובצדקתו. מאחורי הילת הסמכות הזו משתנה מאזן הכוחות: הנבחרים ממשיכים למשול, אך רק כל עוד אינם פוגעים בפרשנות השלטת של המשפט, כפי שהיא מוכתבת בידי שופטים שאינם בני-הדחה. זוהי ריבונות על תנאי, שאיננה מווסתת על-פי תבונת העם אלא על-פי תבונת גוף אוטונומי. טוקוויל חשש שמדינות דמוקרטיות, מפחד מפני עצמן, ימסרו את כוחן לאליטה מוסרית. ארון טען שחברות ליברליות מעדיפות להיות כבולות בידי המשפט מאשר להתמודד עם החלטה פוליטית. ושמיט הזהיר כי מי שמסרב להכריע במצב החירום מוותר על ריבונותו לטובת מי שיעז להכריע במקומו. זהו בדיוק מצבנו כיום: העם מצביע, אך השופט הוא המתיר או מונע את יישום ההצבעה. הריבונות האמיתית כבר איננה במעשה החקיקה, אלא במעשה האישור.

לסיום

בישראל נולדת אפוא אפוטרופסות שקטה: אומה ממשיכה לכנות את עצמה דמוקרטית משום שהיא מצביעה, אך חדלה למשול באמת משום שאינה מכריעה עוד. המשפט, שנהפך למוסר עליון, מחליף את ההכרעה המדינית. שלטון השופטים איננו קונספירציה ואיננו הפיכה, אלא תוצאה של תרבות שאיבדה את ביטחונה ביכולתה להכריע, ומעדיפה את זהירות המשפט על פני סיכון הריבונות. הדמוקרטיה איננה מתה מאלימות, היא קופאת. היא איננה חדלה לדבר על צדק, אך חדלה לייצר פוליטיקה. וכאשר בשם ההיגיון המשפטי חברה מוותרת על סיכון ההכרעה, איננה נעשית צודקת יותר, אלא פשוט נייחת יותר.

ביבליוגרפיה

• מונטסקייה, על רוח החוקים, 1748, הוצאת GF/פלמאריון או גאלימאר.

• אדואר למבר, שלטון השופטים והמאבק נגד החקיקה החברתית בארצות הברית, פריז, מרסל ז’יאר, 1921.

• ג’יימס מדיסון ואחרים, The Federalist Papers הפדרליסט 1787-1788, תרגום לצרפתית, הוצאת GF-פלמאריון.

• קרל שמיט, תאולוגיה פוליטית, תרגום לצרפתית, גאלימאר, סדרת «Tel», 1988.

• אלכסיס דה טוקוויל, על הדמוקרטיה באמריקה, שני כרכים, 1835-1840, הוצאת GF או גאלימאר «Quarto».

• ריימון ארון, דמוקרטיה וטוטליטריות, פריז, גאלימאר, 1965.

• פרידריך א. האייק, חוק, חקיקה וחירות, תרגום לצרפתית, הוצאת PUF, שלושה כרכים, 1973-1979.

• מקס ובר, כלכלה וחברה, תרגום לצרפתית, פלון, 1971.

• פייר בורדייה, «כוחו של החוק: יסודות לסוציולוגיה של השדה המשפטי», Actes de la recherche en sciences sociales, מס’ 64, 1986.

• הנס קלזן, ההבטחה השיפוטית של החוקה (הצדק החוקתי), תרגום לצרפתית, ברוילאנט, 1928.

• אהרן ברק, השופט במדינה דמוקרטית. הוצאה כתר 2004