דבריו הקשים של אהרן ברק, לפיהם ישראל שוב אינה דמוקרטיה ליברלית, הובילו – לצד ההתנפלות הגסה על ניצול שואה בן 89 שתרם למדינה הרבה יותר מכל מבקריו יחד – לטענה לפיה ישראל מעולם לא הכריזה על עצמה כדמוקרטיה. עצם העובדה שהטענה הזאת עולה, מלמדת עד כמה הדמוקרטיה שלנו בסכנה – משום שמובלעת בתוכה הגישה לפיה ישראל אינה צריכה להיות דמוקרטית. המעיין במגילת העצמאות אכן לא ימצא בה את המילה "דמוקרטית" אלא שוב ושוב את המילה "יהודית". אבל לא היה צורך בהגדרה שכזאת, משום שמגילת העצמאות מבטיחה שהמדינה "תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתה על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שוויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות". מגילת העצמאות מבטיחה את הדמוקרטיה המהותית, ולא רק את זו הפורמלית, הבאה לידי ביטוי בבחירות – וזה הרבה יותר חשוב. רג'פ טאיפ ארדואן נבחר בבחירות שעל-פי משקיפים זרים היו הוגנות וחופשיות כשלעצמן, אבל ברור שהוא רודן. כנ"ל ויקטור אורבן. המבחן המהותי ביותר הוא מה קורה בין מערכות הבחירות – ומגילת העצמאות מבהירה בצורה שאין ברורה ממנה: בישראל תהיה דמוקרטיה.

בדמוקרטיה, בכל דמוקרטיה, המילה האחרונה בכל נושא היא בידי בית המשפט. זה נכון בנושאים שבין אזרחים לבין עצמם, החל מסכסוכי שכנים וכלה במחלוקות עסקיות. זה נכון ביתר שאת ביחסים שבין האזרח לשלטון, כי השלטון תמיד הרבה יותר חזק ורק בית המשפט - שאיננו חלק ממנו - יכול למנוע ממנו לפגוע באזרחים. מי שכופר בסמכות זו של בתי המשפט וקורא שלא לציית לפסק דין – ולא משנה באיזה נושא – שומט את הקרקע לא רק מתחת לרגלי הדמוקרטיה, אלא גם מתחת לעצם היכולת לחיות יחדיו במישור היום-יומי. בית משפט שאינו עצמאי אלא כפוף לשלטון לא יוכל לבטל קנס תעבורה, לא יוכל לזכות נאשמים, לא יוכל להעניק פיצויי הפקעה, לא יוכל להעניש שוטרים אלימים, לא יוכל לשנות שומת מס – הדוגמאות הן רבות מספור. החובה של השלטון ושל האזרחים כאחד לציית לכל פסק דין מתחילה בנושאים הטריוויאליים ביותר ומסתיימת בסוגיות חוקתיות הרות גורל. אין ציות לחצאין, אין מצב בו האזרח צריך לציית תמיד והממשלה רק כשזה מתאים לה – משום שאין אנרכיה לחצאין: ברגע בו הממשלה מפרה פסק דין, אנחנו לא רק במשבר חוקתי אלא גם במשבר קיומי.

עקרון יסוד של דמוקרטיה הוא שלטון הרוב, אך הוא אינו עומד בפני עצמו. ראשית, אין משמעותו עריצות הרוב. בדמוקרטיה יש עקרונות יסוד שאי-אפשר לשנות אפילו ברוב של 100% מהמחוקקים. למשל: לבטל את היותה של ישראל יהודית ודמוקרטית; לסגור את בתי הכנסת או המסגדים; לקבוע שכל המשרות יאוישו בידי גברים או נשים. אני בכוונה מביא את הדוגמאות לידי אבסורד, כדי להמחיש את העיקרון. ויש חוקים שיעברו פה אחד בפרלמנט ויהוו פשע; חוקי נירנברג היו כאלה. שנית, החיים המשותפים בנויים על אמנה חברתית בין השלטון לבין האזרחים, לפיה השלטון ישתמש בכוחו רק לטובתם ולא לטובת עצמו. הרוב מקבל את השליטה על משאבי המדינה ועל כוחה והוא חייב להפעיל אותם למען כל אזרחיה, לא רק למען מצביעיו ובוודאי שלא כדי להעשיר את אנשיו. מובן שזכותו וחובתו לקבוע סדרי עדיפות, אך אסור לו לפעול בצורה שרירותית ומקפחת.

אם הממשלה היא נציגת העם, כיצד זה שקיימים גופים ציבוריים וממלכתיים שהיא אינה אמורה לשלוט בהם? נניח בצד את בתי המשפט, המהווים רשות נפרדת וכבר הסברתי מדוע הם חייבים להיות עצמאיים. אבל מדוע אסור לשר לביטחון לאומי להתערב בפעילות המשטרה? מדוע מדיניות הריבית מצויה בלעדית בידי נגיד בנק ישראל? מדוע היועץ המשפטי לממשלה אינו חייב לייצג את עמדתה? מדוע יש להימנע ממינויים פוליטיים בלשכה המרכזית לסטטיסטיקה ובספרייה הלאומית? כמו יהודי טוב, אענה על שאלה בשאלה: הייתם רוצים להיות מטופלים בבית חולים, שמנהלו אינו איש המקצוע הטוב ביותר אלא אדם פוליטי? אני משער שלא. יש נושאים בהם דרושה מקצוענות ובהם ההחלטות חייבות להיות מנותקות מכל השפעה זרה, כולל של נבחרי הציבור. זהו בעצם חלק מאותה אמנה חברתית: אנחנו בוחרים את השלטון וסומכים עליו שיציב בכל מקום את מיטב האנשים שיפעלו במיטב השיקולים. העצמאות הזאת קריטית כאשר מדובר במי שיכולים לפגוע בזכויות יסוד כמו חופש הבחירה, חופש הביטוי, חופש ההתכנסות וחופש העיסוק – בראש ובראשונה גופי האכיפה. אין זו דמוקרטיה אם גופים אלו מופעלים בידי הדרג הפוליטי – ולא משנה מאיזה צד של המפה – משום שמיד יתעורר החשד, שבהחלט עשוי להיות מוצדק, שהדבר נעשה במכוון נגד יריביו של השלטון. לכן אסורה כל התערבות פוליטית בפעילותם היום-יומית, להבדיל מהכוונת מדיניות – כל עוד היא עומדת בעקרונות היסוד הדמוקרטיים.

אחת הטענות הבולטות כלפי בג"ץ בעשורים האחרונים – כולל מתוכו – היא נגד הרחבת זכות העמידה בנושאים ציבוריים. ככלל, לבית המשפט יכולים לפנות רק צדדים ישירים. מי שרוצה להגיש תביעה ייצוגית, צריך להוכיח שהוא לקוח שנפגע. מחלוקת על ביטוח רכב תתברר בין הנהג לבין החברה. תביעת לשון הרע היא של מי שהדברים כוונו כלפיו נגד מי שאמר אותם. אולם, ישנן סוגיות המשפיעות על הכלל למרות שקשה לאדם ספציפי להוכיח את הפגיעה בו. כך הוא בפליטת חומרים מסוכנים, בבנייה על החוף או בהרס שמורת טבע – וכך הוא בנושאים חוקתיים וממשליים כמו עילת הסבירות, כהונתו של איתמר בן-גביר או השתמטות החרדים. לכן, בג"ץ הכיר במעמד של "עותר ציבורי": מי שמייצג את הציבור או חלק ממנו אל מול השלטונות, וזאת כאשר אין נפגע ישיר היכול לעתור בעצמו. התשובה לשאלה מי כשיר להיות עותר ציבורי אינה פשוטה. כל אחד הוא חלק מהציבור; האם כל אחד יכול לייצג את הציבור? כשלעצמי, הייתי מגביל את זכות העמידה במקרים הללו לעמותות בעלות ותק מסוים והיקף פעילות מסוים, והייתי מטיל הוצאות ממשיות בעתירות סרק. אבל המעמד של עותר ציבורי חייב להישמר, למענם של כל אזרחי המדינה מכל הצדדים.

טענה בולטת בזכות הפוליטיזציה של מינוי השופטים בכלל ולבית המשפט העליון בפרט היא, שכך נעשה בארה"ב: הנשיא ממנה את השופטים באישור הסנאט. זה נכון, אבל זו הצגה חלקית ומטעה. ראשית, משום שאם אין למפלגתו של הנשיא רוב בסנאט – חייבת להיות הסכמה דו-מפלגתית. שנית, וזה העיקר, משום שלא ניתן להשוות בין שיטות ממשל שונות לחלוטין ולגזור מן האחת רק פיסה אחת לפי הנוחות. מי שמשווה בין המשטרים בארה"ב ובישראל, אינו משווה בין כסא לשולחן אלא בין כסא לאופניים, בנימוק שעל שניהם אפשר לשבת. ומי שרוצה לקחת את שיטת מינוי השופטים האמריקנית ולהעתיק אותה לישראל, דומה למי שלוקח צמיג של סמיטריילר ומרכיב אותו על קורקינט בטענה ששניהם כלי רכב. הטבלה המובאת כאן מציגה את עיקרי ההבדלים בין המשטרים, וגם מאפשרת לשאול: אם כבר להעתיק, אז למה דווקא את מינוי השופטים? למה לא, למשל, את הפרדת הדת והמדינה? בקיצור: "ככה זה באמריקה" הוא נימוק חסר יסוד עובדתי ונעדר היגיון בסיסי.