הביקורת על מערכת המשפט בישראל מתמקדת בדרך כלל בבית המשפט העליון ובמה שכונה המהפכה החוקתית. אך הבעיה איננה רק בפסגות הפירמידה - היא מחלחלת גם לבסיס. פסק הדין בבנק המזרחי בשנת 1995, בהובלת הנשיא אהרן ברק, סימן נקודת מפנה. מכוח פרשנות קבע בית המשפט כי חוקי יסוד שנחקקו ברוב רגיל הם בעלי מעמד חוקתי עליון וכי בסמכותו לבטל חקיקה של הכנסת. לא הייתה אספה מכוננת, לא נערך משאל עם והציבור לא הכריע. כך נוצרה חוקה בפסיקה. מאז הורחבו גבולות הסמכות בעקביות. זכות העמידה כמעט ונפרצה לחלוטין. עילת הסבירות הפכה לכלי לבחינת תבונת החלטות ולא רק חוקיותן. דוקטרינת המידתיות אפשרה בחינה ערכית עמוקה של מדיניות ציבורית. תחת דורית ביניש ולאחר מכן אסתר חיות התעצבה תפיסה שלפיה בית המשפט רשאי להציב גבולות גם למחוקק המכונן. זהו שינוי משטרי. אך בעוד העין הציבורית נשואה לעליון, מתחת לפני השטח מתקיימת תופעה מטרידה לא פחות. בערכאות הדיוניות, ובעיקר בבתי משפט השלום, ניתנים מדי יום צווים דרמטיים הפוגעים בחירות האדם, בקניינו ובשמו הטוב: צווי מעצר, צווים במעמד צד אחד וצווים זמניים. במקרים רבים ההליך קצר, הדיון תמציתי וההחלטות מתקבלות במהירות רבה. כאשר שופט חותם על צו מעצר או על צו חיפוש כמעט כעניין שבשגרה, ללא בחינה קפדנית ומעמיקה של תשתית הראיות והאיזונים הנדרשים, הפגיעה אינה תאורטית. מדובר בשלילת חירות ממשית. יש הטוענים כי במקרים מסוימים נדמה שהמערכת פועלת כחותמת גומי לבקשות רשויות האכיפה במקום כבלם עצאי וזהיר. גם בתיק מ"י נגד אמיר מלמד (61202-10-24) ובתיק (25273-11-24) שבו ייצגתי את אמיר מלמד, פעיל ציבורי המבקר את מערכת המשפט, נחתמו צווי מעצר בלא שהתקיימה בחינה ביקורתית מספקת של הבקשה. אינני טוען לכוונה זדונית של שופט מסוים - במקרה זה כבוד השופט שלי קוטין - אלא מצביע על דפוס אפשרי שבו עומס, שגרה ותפיסה מוסדית מחליפים זהירות אינדיבידואלית. כאשר התרבות המוסדית היא של אמון כמעט אוטומטי בבקשות הרשות המבצעת, וכאשר הריסון השיפוטי מופנה כלפי הכנסת אך מתרכך מול רשויות האכיפה, נוצר עיוות כפול. כלפי מעלה המערכת מפגינה עוצמה נורמטיבית, וכלפי מטה היא עלולה להפגין גמישות יתר. דמוקרטיה אינה נבחנת רק בפסקי דין חוקתיים מפוארים. היא נבחנת בהחלטות יומיומיות של שופטי שלום בשעות הלילה: באישור צו חיפוש, בהארכת מעצר, במתן צו במעמד צד אחד. שם מתגשם או מתרוקן מתוכן עקרון חירות האדם. אם בית המשפט העליון רואה עצמו כרשות-על המפקחת על הכנסת, עליו לוודא כי באותה מידה של קפדנות מופעלת ביקורת כלפי רשויות האכיפה. אחרת מתקבלת מערכת דו-פרצופית: נוקשה כלפי המחוקק ומקלה כלפי המבצע. המשבר איננו אישי, הוא מבני. הוא נובע מתפיסה של כוח שאינו מלווה תמיד בענווה מוסדית מספקת ובמנגנוני בקרה פנימיים אפקטיביים. מערכת המשפט חיונית לקיומה של מדינת חוק. אך דווקא משום כך אסור לה להניח כי סמכותה מובטחת מעצם קיומה. לגיטימציה נשחקת לא רק כאשר שופטים מבטלים חוקים - היא נשחקת גם כאשר אזרחים חשים כי זכויותיהם נפגעות בהליכים מהירים מדי וללא בחינה קפדנית. הגיעה העת לחשבון נפש עמוק. לא רק בשאלת גבולות המהפכה החוקתית, אלא גם בשאלת תרבות ההחלטה היומיומית בערכאות הנמוכות. רשות שופטת שאינה בוחנת את עצמה באותה חומרה שבה היא בוחנת אחרים, עלולה לאבד את האמון שעליו נשען כוחה.