מחלקת חנינות במשרד המשפטים הגישה ( 11.3.26) את חוות דעתה ובה הודיעה כי לא מתקיימים תנאי הסף לחנינה לאור העובדה שבנימין נתניהו לא הביט חרטה. ברשימה זו אבדוק האם יש דברים בגו. על אתר יאמר כי אין ביסוס חוקי לחוות דעת זו של משרד המשפטים. אם סורקים היטב את המצב המשפטי של מוסד החנינה למדים כי המשפט אשר תקף לעניין זה הוא "הפוך גוטה הפוך." אציין עוד כי, אין להתעלם מדרישתו של נשיא ארה"ב לחון את בנימין נתניהו. די בדרישה זו בכדי לבסס יסוד איתן ומוצק לחנינה. אף שמדינת ישראל היא מדינה ריבונית. אין זה מתקבל על הדעת לסרב לבקשה כה נחרצת של מנהיג העולם. ברור כי, אילו היה מדובר באדם מן השורה שלגביו נשיא ארה"ב מבקש מנשיא מדינת ישראל לחון אותו, ראוי ליתן משקל רב לבקשה מעין זו. עם זאת, במאמר זה לא אדון אלא בשאלה המשפטית היחידה והיא האם חרטה היא תנאי בחוק לחנינה.
בחורף של שנת 1077 עמד הקיסר היינריך הרביעי יחף בשלג מחוץ לטירת קנוסה. שלושה ימים המתין שם עד שהאפיפיור גרגוריוס השביעי יסכים למחול לו. הסיפור ההיסטורי הזה הפך לאחד הדימויים החזקים ביותר בתולדות המערב. שליט אדיר שנאלץ להשפיל את עצמו כדי לזכות במחילה. מאז נטבע הביטוי "ללכת לקנוסה". הוא משמש עד היום לתיאור מצב שבו אדם נדרש להודות באשמה ולגלות חרטה כדי לקבל סליחה. אך ההיסטוריה של מוסד החנינה מלמדת כי המציאות מורכבת בהרבה. לא תמיד נדרשת הודאה, ולא תמיד יש חרטה. לעיתים המחילה ניתנת גם כאשר האדם ממשיך לטעון לחפותו, ולעיתים אף לפני שההליך המשפטי החל. הדיון הציבורי שהתעורר בישראל סביב האפשרות של חנינה לבנימין נתניהו מחזיר אפוא למרכז הבמה שאלה עתיקה בהרבה. האם חנינה היא שער של חסד ריבוני או שמא היא מחייבת תמיד את המבקש לעבור קודם דרך "קנוסה".
מוסד החנינה הוא מן המוסדות העתיקים והעמוקים ביותר במשפט הציבורי. כבר בעולם העתיק החזיקו מלכים וריבונים בסמכות לחון נתינים. לעיתים נעשה הדבר כדי לתקן עוול משפטי, ולעיתים כדי להשיב שלום ציבורי או לפתור משבר פוליטי. החנינה לא נועדה להחליף את מערכת המשפט אלא להשלים אותה. להעניק מרחב של חסד במקום שבו הדין הקשיח לבדו אינו נותן מענה מספק.
גם במסורת היהודית ניתן למצוא ביטוי לרעיון זה. בתנ"ך מסופר כי אבשלום, בנו של דוד המלך, מרד באביו. מיותר לציין כי, כל המורד דינו מוות. בעניין אבשלום, דוד כלל לא מיהר לגזור עליו דין מוות. להפך. הוא הורה לאנשיו: ""לְאַט-לִי לַנַּעַר לְאַבְשָׁלוֹם". (שמואל ב' פרק יח, פסוק ה) ולאחר מכן נאמר מפורשות ליואב "כִּי בְאָזְנֵינוּ צִוָּה הַמֶּלֶךְ אֹתְךָ וְאֶת אֲבִישַׁי וְאֶת אִתַּי לֵאמֹר: שִׁמְרוּ מִי בַנַּעַר בְּאַבְשָׁלוֹם." (שמואל ב' פרק יח, פסוק יב) הווה אומר, למרות המרידה בדוד המלך ולמרות היעדר חרטה מצדו של אבשלום, דוד חנן את בנו מבלי שהביע חרטה. דוד ביקש לחוס עליו. בלב ליבה של של החנינה עומד העקרון של לחוס. קרי, לחוס הוא המוטיב המרכזי לצד החסד ואין כל צורך בחרטה. הסיפור הזה מדגים עיקרון עמוק. לעיתים כוחו של שליט אינו מסתכם בהפעלת הדין בלבד, אלא גם ביכולת לחוס ולרחם. זה המקום לציין כי, גם בסיפור המקראי, כמו במציאות של היום, לא שעו להוראת דוד המלך. למרות פקודתו המפורשת של דוד. יואב שר הצבא הרג את אבשלום.
רעיון זה של חנינה ממשיך להתקיים גם במשטרים מודרניים. במדינת ישראל סמכות החנינה נתונה לנשיא המדינה מכוח חוק יסוד: נשיא המדינה. הנשיא רשאי לחון עבריינים או להקל בעונשם. מבחינה משפטית מדובר בסמכות רחבה מאוד שאינה כפופה כלל לבית המשפט. אין זו ערכאת ערעור נוספת, אלא סמכות ריבונית של חסד. היא לא מותנית בחוק בהבעת חרטה ולא בכדי. אילו רצה המחוקק להתנות זאת בחרטה, חזקה על המחוקק כי היה קובע זאת מפורשות בחוק. מן המפורסמות היא שהמחוקק לא משמיט מילותיו לריק. די בכך, מניה וביה, לשמוט את הבסיס המשפטי כליל עליו נשענת חוות הדעת של מחלקת חנינות במשרד המשפטים.
ביטוי של יקון
אכן נכון הדבר, מחלקת החנינות במשרד המשפטים נוהגת לעיתים לציין בחוות דעתה, כי הבעת חרטה עשויה לחזק את הבקשה. לכך יש כמה טעמים. ראשית, ישנו השיקול הציבורי והמוסרי. חנינה איננה רק החלטה משפטית אלא גם סמל ציבורי. כאשר מבקש החנינה מביע חרטה, הדבר מקל על הציבור לראות במעשה ביטוי של תיקון ולא של פרס לחוסר מוסריות. קיים גם שיקול פסיכולוגי וניהולי. חרטה משדרת כי המבקש הפנים את חומרת מעשיו ולמד את הלקח. בכך היא מקלה על הנשיא להפעיל את סמכותו בלי לעורר התנגדות ציבורית חריפה. עם זאת, חשוב להבחין הייטב בין שיקולים אלה לבין הדין עצמו. מבחינה משפטית אין חובה להודות באשמה כדי לקבל חנינה. אין חוק הקובע כי הודאה או חרטה הן תנאי להפעלת סמכותו של הנשיא. לכל היותר מדובר בפרקטיקה מקובלת שנועדה להגדיל את הסיכוי להצלחה מעין מפתח סמלי לפתיחת "שערי החסד". אך כפי שיתואר להלן גם בפרקטיקה זו יש הרבה חורים ולא בכדי.
ההיסטוריה המשפטית של ישראל מספקת דוגמאות ברורות לכך. המקרה המפורסם ביותר הוא פרשת קו 300. באמצע שנות השמונים העניק נשיא המדינה חיים הרצוג חנינה לבכירי שירות הביטחון הכללי עוד לפני שהוגשו נגדם כתבי אישום. החנינה ניתנה בשלב מוקדם כל כך עד שההליך הפלילי כלל לא החל. לא הייתה שם חרטה. עצם האפשרות להעניק חנינה מוקדמת ממחישה עד כמה הסמכות הנשיאותית רחבה ואינה תלויה בהכרח בהודאה או חרטה.
גם בשנים הראשונות של המדינה ניתן למצוא דוגמה מעניינת. בשנת 1949 הורשע איסר בארי בעקבות פרשת הוצאתו להורג של מאיר טוביאנסקי. בית המשפט הצבאי קבע כי חרג מסמכותו, וגזר עליו יום אחד מאסר. לאחר ההרשעה העניק לו נשיא המדינה הראשון חיים ויצמן חנינה. החנינה לא הייתה תלויה בהודאה באשמה, אלא הייתה החלטה ממלכתית שנועדה לסיים פרשה קשה ומורכבת בתולדות המדינה הצעירה. מקרים כאלה ממחישים כי מוסד החנינה איננו מוסד משפטי צר בלבד. זהו כלי של הנהגה מדינית. אמצעי שמאפשר למערכת השלטון להתמודד עם מצבים חריגים שבהם הדין הפורמלי אינו נותן מענה מלא לצרכים רחבים יותר של צדק, יציבות ציבורית או פיוס. לעיתים החנינה נועדה לתקן עוול, לעיתים להרגיע סערה ציבורית, ולעיתים לפתוח דף חדש בפרשה שקרעה את החברה. במקרים כאלה השאלה איננה רק משפטית אלא גם מוסרית, פוליטית והיסטורית.
הטענה כי חרטה היא תנאי סף הכרחי לחנינה הינה מטעה ואיננה משקפת את המצב המשפטי לאשורו. היא לכל היותר שיקול אחד בתוך מערכת רחבה הרבה יותר של שיקולים ממלכתיים. הנשיא רשאי להפעיל את סמכותו גם כאשר אין הודאה באשמה, גם כאשר המבקש ממשיך לטעון לחפותו, ואף כאשר ההליך המשפטי טרם הסתיים. בסופו של דבר, מוסד החנינה נועד בדיוק לרגעים שבהם הדין לבדו איננו מספיק. הוא מבטא את יכולתו של שלטון לשלב בין צדק לחסד, בין משפט לריבונות. לכן, כאשר מתחדש הוויכוח הציבורי סביב חנינה, ראוי לזכור את הסיפור הישן מטירת קנוסה. ההיסטוריה לימדה אותנו כי לא כל מחילה מחייבת אדם לעמוד יחף בשלג. לפעמים די בכך שהריבון מחליט לפתוח את שער הרחמים והחסד.
לסיום אשוב אל ההתחלה ומעבר להמילים היבשות של פרשנות החוק שברור שאיננו מצדד בעמדת מחלקת החנינות במשרד המשפטים אדגיש שוב כי, טוב יעשה נשיא המדינה אם יעתר לבקשתו החוזרת ונשנת של נשיא ארה"ב ולא יבזה אותו ואותנו. טוב יעשה נשיא המדינה אם יגאל את מדינת ישראל מהטלטלה המיותרת אליה נסחפה המדינה שנדרשת לצפות בראש הממשלה עומד למשפט בימים טרופים אלו. על סיגרים ושמפניה לא מטלטלים מדינה במשך למעלה משבע שנים תמימות. לאחר חמש מערכות בחירות, הציבור אמר היטב את דברו. אין לו לריבון דבר מלבד אמון הציבור. הגיעה השעה לומר בקול ברור: "די! ."